Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/9817 E. , 2021/3211 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/9817
Karar No : 2021/3211
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …Belediye Başkanlığı - …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına ve temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 16/06/2021 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY :
(X)- Dava, davacı GSM şirketi tarafından, BİTEK'ten alınan izin ve sertifika ile özel mülkiyetteki bir taşınmaz üzerine inşa edilmeye başlanan baz istasyonunun, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na aykırı olarak belediyeden izin alınmadan yapılması nedeniyle montajının durdurulmasına, aksi halde cezai işlem uygulanacağına ilişkin … gün ve … sayılı Pozantı Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almak, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun görev alanına girdiği; baz istasyonlarının denetimi hakkında belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle verilen yetkilerin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu; bu haliyle dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 01/10/2009 gün ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı ile 04/02/1924 gün ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 16/06/2004 gün ve 5189 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin iptali yönündeki kararın gerekçesinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli izin ruhsat ve sertifikalara yönelik yetki ile imar hukuku bakımından tanınan yetkilerin ayrı ve birbirini ortadan kaldırıcı nitelikte olmadığı belirtildiğinden sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesisleri ile bu kapsamda değerlendirilen baz istasyonlarının imar hukuku yönünden denetime tabi tutulacağı, imar mevzuatına aykırılık durumunda yine imar mevzuatı gereğince idarelerce gerekli prosedürlerin yerine getirilerek işlemlerin yapılacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu kapsamda, İmar Kanunu ile tanınan yetkileri kullanan mahalli idarelerce baz istasyonları ile ilgili imar mevzuatına aykırılık tespit edilmesi halinde Elektronik Haberleşme Kanunu hükümlerinde öngörülen baz istasyonlarının yer seçimi ve konumlandırılması hususlarının dışında ruhsatsız yapı söz konusu olduğundan 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerinin işletileceği tabiidir.
Bu durumda; izinsiz baz istasyonu kurma eyleminin, niteliği itibariyle 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, bu eylem nedeniyle aynı Kanun hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.