Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/9871 E. , 2021/2488 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/9871
Karar No : 2021/2488
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Odası Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN ÖZETİ :
02/06/2005 gün ve 25833 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimarlar Odalar Birliği Mimarlar Odası Serbest Mimarlık Hizmetlerini Uygulama, Tescil ve Mesleki Denetime İlişkin Yönetmeliğinin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Sermaye şirketi ortağı olarak serbest mimarlık hizmetleri büro tescil belgesi alınabilmesi için mimarın şirketteki hisse oranı şirket sermayesinin ortaklara bölünmesiyle bulunacak paydan ve aynı zamanda diğer ortaklardaki en yüksek hisse oranından fazla olacaktır'' düzenlemesindeki "aynı zamanda diğer ortaklardaki en yüksek hisse oranından fazla olacaktır" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI:
… ODALARI BİRLİĞİNİN SAVUNMANIN ÖZETİ :
Usul yönünden; hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği ve davanın süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden; Serbest Mimarlık Hizmetlerini Uygulama, Tescil ve Mesleki Denetime İlişkin Yönetmeliği ile mimarların çalışma biçimlerine ilişkin kuralların getirildiği, buna göre her çalışma biçimi için getirilen koşulları yerine getirmek kaydıyla, mimarların gerek kendi serbest meslek bürosunda veya şirket ortağı olarak, gerekse ücretli çalışarak mimarlık hizmeti verebilecekleri, dava konusu düzenleme ile Mimarlar Odasınca haksız rekabeti ve meslek dışı kişilerin mesleğe el atmalarını önlemek ve meslek disiplini ve ahlakını korumak amaçlarıyla, mimarların şirket ortağı olarak çalışmalarında bir takım koşullar getirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
… ODASININ SAVUNMANIN ÖZETİ :
Usul yönünden; 02/08/2019 tarihli işlemin 07/08/2019 tarihinde tebliğ alındığını, davanın ise 09/12/2019 tarihinde açılmış olması sebebiyle, davanın süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, öte yandan, işlemin davacı hakkında tesis edilmediği, büro tescil belgesinin ortaklığa yada şirkete değil, mimarın kendisine verilen bir belge olduğu, davacı hak ve menfaatini etkileyen bir yönü bulunmadığından, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, esas yönünden; dava konusu düzenlemenin daha önce de dava konusu edildiği, Danıştay Sekizinci Dairesi’nin E:2005/3971 sayılı kararında; “3458 sayılı Yasada, mimarlık hizmetinin yalnızca mimarlık bürosu açarak kendi adına serbest çalışan mimarlarca yapılabileceğine ilişkin bir kural bulunmadığı gibi, serbest mimarlık hizmetleri büro tescil belgesi, ortaklığa veya şirkete verilen bir belge olmayıp, yasada aranılan koşulları taşıması nedeniyle mimarlık mesleğini icra etmeye haiz olan mimara verilen bir belge olduğundan, bu anlamda düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır” gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği ve kararın İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından onandığı, yine Danıştay Sekizinci Dairesi’nin E:2006/1040 sayılı kararında; “….burada asıl hizmet alanı serbest mimarlık hizmeti olduğundan, sermaye şirketi ortağı olarak serbest mimarlık hizmeti veren mimarın payının diğer ortaklardan fazla olması, hizmetin yürütülmesi açısından hukuksal bir engel oluşturmamaktadır.” denildiği ve kararın İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından onandığı, dava konusu düzenlemede, diploma sahibi mimarın mesleği icra etme koşullarının düzenlendiği, mimarın mimarlık yetkisinin kullanımına dair kurallar belirlendiği, bu kapsamda, mimarların yapı üretim sürecinde yada diğer hizmet alanlarında birlikte şirket kurmalarına engel bulunmadığı, SMM Yönetmeliği düzenlemeleri ile mimarların mimarlık mesleğini ister kendi serbest meslek bürosunda, ister adi ortaklıklarda, ister koşulları varsa ortağı olduğu mimarlık şirketinde uygulayabilmesine olanak tanındığı, mimar, her ne şekilde mimarlık hizmeti vermek istiyorsa, yetkili olduğunu belirleyen büro tescil belgesi kendisine verileceği, böylece, üyelerin vergi ödevlisi olarak bireysel yada ortaklık içinde çalışmalarına olanak sağlandığı, düzenlemelerin mesleki faaliyetin haksız rekabet ortamı yaratılmadan dürüstlük içinde yürütülmesi amacıyla getirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü.
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; 02/06/2005 gün ve 25833 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimarlar Odalar Birliği Mimarlar Odası Serbest Mimarlık Hizmetlerini Uygulama, Tescil ve Mesleki Denetime İlişkin Yönetmeliğinin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Sermaye şirketi ortağı olarak serbest mimarlık hizmetleri büro tescil belgesi alınabilmesi için mimarın şirketteki hisse oranı şirket sermayesinin ortaklara bölünmesiyle bulunacak paydan ve aynı zamanda diğer ortaklardaki en yüksek hisse oranından fazla olacaktır'' düzenlemesindeki "aynı zamanda diğer ortaklardaki en yüksek hisse oranından fazla olacaktır" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; 2. fıkrasında, bu sürelerin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı; 4. fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 6. fıkrasında, bu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15 nci madde hükmünün uygulanacağı; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinde ise, davanın yasal süresi içinde açılmamış olması durumunda davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava açma süresine ilişkin kurallar ile düzenleyici işlemlere karşı iki ayrı yol izlenerek dava açma imkanı tanınmıştır. Buna göre, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca düzenleyici işlemin ilanı üzerine altmış gün içinde dava açılabileceği gibi, düzenleyici işlemin uygulanması üzerine de, uygulama işleminin tebliğ tarihinden itibaren yine altmış gün içinde düzenleyici işleme veya düzenleyici işlemle birlikte uygulama işlemine karşı dava açılabilecektir. Bu şekilde, düzenleyici işlemin ilanı üzerine düzenleyici işleme karşı dava açmamış bulunan ilgililere, dava konusu edebilecekleri bir uygulama işleminin varlığına bağlı olarak, düzenleyici işleme karşı da dava açma imkanının sağlanması amaçlanmıştır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükmü uyarınca düzenleyici işlemin, yayımı tarihinden itibaren altmış gün içinde dava konusu edilmemesi halinde ise, uygulama işlemi üzerine dava konusu edilebilmesi için uygulama işleminin tebliğ tarihine göre dava açma süresinin geçmemiş olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının ortağı olduğu şirket tarafından, şirket ana sözleşmesine mimarlık mühendislik faaliyetlerinin eklendiği, ticari amaçlı olarak değil, kendi projeleri için mimarlık faaliyetinde bulunmalarından dolayı unvanlarında mimarlık ibaresini kullanmadıkları, mimarlık mühendislik faaliyetlerinden dolayı odaya kaydının yapılmasını istemiyle Antalya Mimarlar Odasına 16/07/2019 tarihinde yapılan başvuruya, 02/08/2019 tarihinde şirket adı belirtilmek suretiyle verilen cevapta, Yönetmelik düzenlemesinde, sermaye şirketi ortağı mimar yada mimarların tescilleri ve tescil yenilemeleri koşullarının belirlendiği, kayıtlar incelendiğinde, sermaye şirketi ortağı olan iki mimarın hisse paylarının Yönetmelikteki şartı sağlamadığı gerekçesi ile büro tescil kaydının yapılamayacağı belirtilerek istemin reddedildiği, bu yazının üzerinde elden teslim alındığına dair 07/08/2019 tarihli imzanın bulunduğu, 13/12/2019 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu'nun "Temsil Yetkisi" başlıklı 370. maddesinde "Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının şirketin yönetim kurulu üyesi ve ortağı olduğu anlaşılmakta olup, şirket adına tesis edilen işlemin iptali istemiyle menfaati etkilenen davacı tarafından dava açılabileceği açıktır. Ancak, olayda, uygulama işlemi 07/08/2019 tarihinde elden teslim alınmış olup, uygulama işleminin davacıya tebliğini izleyen günden itibaren altmış gün içinde işlemin dayanağı olan Yönetmelik düzenlemesine karşı dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 13/12/2019 tarihinde açıldığından, davanın esasının süreaşımı nedeniyle incelenme olanağı bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN SÜREAŞIMI NEDENİYLE REDDİNE,
2. Aşağıda dökümü gösterilen … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, kullanılmayan posta avansının istem halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
3. Kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.