Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/10584 E. , 2021/5613 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/10584
Karar No : 2021/5613
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : I- (DAVACILAR)
1- ... 8- ... 15- ...
2- ... 9- ... 16- ...
3- ... 10- ... 17- ...
4- ... 11- ... 18- ...
5- ... 12- ... 19- ...
6- ... 13- ... 20- ...
7- ... 14- ...
VEKİLLERİ : Av. ...
II- (DAVALI) ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Enerji Üretim Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF : 1- ... Bakanlığı
2- ... Enerji Üretim Ticaret ve Sanayi A.Ş.
3- ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından ise vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Gümüşhane İli, Torul İlçesi, Harşit Çayı üzerinde yapılması planlanan ''Derya II Regülatörü ve HES Projesi'' ile ilgili olarak davalı idarece verilen ... tarih ve ... sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) olumlu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda özetle; projenin orman işletmeciliği faaliyetlerine olumsuz etkisinin olmayacağı, çalışmaların bitiminden sonra rehabilitasyon çalışmaları ile etkilenen orman alanlarının yeniden tesis edilebileceği ve bu şekilde oluşacak zararın bertaraf edilebileceği kanaatine varıldığı, proje kapsamında orman alanlarında yapılacak faaliyetlerin toplam olumsuz etkilerinin tahammül edilebilir boyutta olduğu, nihai ÇED raporunda önerilen rakamlar uygulandığında yer altı sularının olumsuz olarak etkilenmeyeceği, jeolojik ve hidrojeolojik açıdan herhangi bir çelişki tespit edilmediği, sulama suyu ihtiyacının karşılanması bakımından Çev./Eko.su ihtiyacı ve kadim su hakları gereğince verilmesi gerekli su miktarlarının birlikte verilmesi durumunda, tarımsal açıdan bölgede oldukça kıt olarak bulunan ve sulama yapılabilen tarım arazilerinin sulama suyu ihtiyacının fazlası ile karşılanabilecek miktarda sulama suyu imkanının bulunduğu, kullanılan meteorolojik veriler yönünden problem görünmediği, HES projesi için yapılan ÇED değerlendirmesinde yapılacak olan salt sahası ve enerji nakil tesisinin de göz önüne alınması ve projeye dahil edilerek kümülatif şekilde değerlendirilmesi gerektiği, Harşit Çayı üzerinde mevcut ve planlanan olmak üzere toplam 9 adet HES projesinin yer aldığı, davaya konu Derya II HES projesinin yapılmasının Harşit Çayı üzerindeki kümülatif etkiyi nasıl arttıracağı yönünde nihai ÇED raporunda herhangi bir değerlendirme bulunmadığı, bir tesisin çevresel etkilerinin tolere edilebilir olup olmadığının belirlenmesi kadar o bölgenin ne kadar tesisi barındırabileceğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, şalt sahası ve elektrik iletim tesisi gibi projenin ayrılmaz parçalarını kapsamadığı, projenin aynı su kaynağı üzerindeki diğer projelerle beraber kümülatif etkisinin değerlendirilmediği, ÇED raporunda bitkisel toprağın depolanacağı ayrı bir alan belirtilmediği ve halihazırda yapılan saha incelemesinde de bu şekilde bir alanın tespit edilmediği, hafriyat döküm alanı olarak gösterilen alanda herhangi bir hazırlık yapılmadığı, hafriyatın bazı yerlerde dere yatağına döküldüğünün görüldüğü, bununla birlikte, nihai ÇED raporunda belirtilen taahhütlere inşaat/işletme ve rehabilitasyon aşamalarında uyulmamasının ayrı bir davanın konusu olduğundan, bu kapsamda ayrıca bir değerlendirme yapılmadığı, Derya II Regülatörü ve HES projesinin, 1/100.000 ölçekli Ordu-Trabzon-Rize-Giresun-Gümüşhane-Artvin Planlama Bölgesi Çevre Düzeni Plan notlarına uygun olduğu, ancak 1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planlarının eksikliği nedeniyle bu konuda bir değerlendirmenin yapılamadığı, sonuç olarak; dava konusu ÇED olumlu kararının genel olarak sürdürülebilir bir çevre için gereken kriterlere, ulusal ve uluslararası mevzuatta belirlenen teknik kriterlere ve eşik değerlere uygun olmadığı belirtilmiştir.
Mahkemelerinin 26/03/2020 tarihli ara kararıyla; dava konusu ÇED olumlu kararının, 1/1000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına aykırı olup olmadığı hususunun irdelenmesi ve bilirkişi raporuna müdahil ve taraflarca yapılan itirazların açıklığa kavuşturulması amacıyla ek bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği, 29/04/2020 tarihinde Mahkemelerinin kaydına giren ek bilirkişi raporunda özetle; alanın büyüklüğü, ormanın yapısı ve proje sonrası rehabilite edilebileceği değerlendirildiğinde, projenin toplam olumsuz etkilerinin tahammül edilebilir boyutta kalacağı, planlama alanının kuzeybatısındaki ilgili kısmın Mülga Altınpınar Beldesi'nin 2007 yılında yaptırmış olduğu imar planının, 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planındaki projenin santral (türbin) alanının ilgili kısmının isabet ettiği, söz konusu alanda Nazım İmar Planı değişikliğine gidilerek orman alanları ve bugünkü arazi kullanımını devam ettirecek alanların ulaşım amaçlı ve “Santral (Türbin) Alanı” olarak planlandığı, diğer kısımların ise Nazım İmar Planı olarak düzenlendiği ve buna paralel olarak 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı hazırlandığının görüldüğü, 1/5000 ölekli Nazım İmar Planı ve 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı hazırlanırken imar mevzuatına uygun davranıldığının anlaşıldığı, 15-17 Nisan 2019 tarihlerinde gerçekleştirilmiş olan Çevresel Etki Değerlendirilmesi çalıştayının sonuç raporunda da yer verilen önemli tespitlere göre, Harşit Çayı üzerinde yapılması planlanan her bir tesisin tekil olarak değerlendirilmesinin yanında hepsinin birlikte Harşit Çayı üzerine olabilecek kümülatif etkilerinin de değerlendirilmesi gerektiği, sonuç olarak hiçbir kaynağın sınırsız olarak kullanılamayacağı ve kurulan tesislerin yanında kamunun da bu kaynaklardan yararlanma hakkının bulunduğu, ÇED'in asıl mantığının kamu yararının korunması olduğu, Harşit Çayı üzerinde sınırsız sayıda HES inşa edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varıldığının belirtildiği görülmüştür. Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davaya konu projenin teknik yönden mevzuatta öngörülen usule uygun hazırlandığı, proje kapsamının asgari gereklilikleri taşıdığı ve yeterli uzman personelin bilgi ve katkısının projenin hazırlanmasında dikkate alındığı, nihai ÇED raporunda gerek tesisin yapım aşamasında gerekse işletme aşamasında karşılaşılabilecek sorunların tespit edilerek incelendiği, projenin çevredeki insan ve doğal yaşam üzerindeki etkilerinin önemli ölçüde değerlendirilerek gerçekleşmesi muhtemel olacak çevresel zararların asgari düzeye indirilmesi için alınması gereken önlemlerin yeterli düzeyde belirtildiği ve köylerde ilan edildiği, 1/1000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına uygun olduğunun görüldüğü, "kümülatif etki" kavramı ile kastedilen hususun değerlendirmeye tabi tutulan proje ve yakın çevresinde bulunan projelerin somut olarak tespit edilebilen kümülatif etkilerinden ibaret olduğu, bilirkişi raporunda ise, söz konusu proje ve aynı bölgede bulunan diğer projelerin birlikte önemli kümülatif etkiler meydana getireceğinin teknik ve bilimsel verilerle somut olarak tespit edilmediği anlaşıldığından, dava konusu ÇED olumlu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİALARI : 1- Davacılar tarafından; proje sebebiyle orman alanının zarar göreceği, bilirkişi raporunda mayıs, haziran, temmuz, ağustos, eylül ve ekim ayları için bırakılacağı bildirilen su miktarlarının yeterli olmadığı ve bu miktarların kadim su hakları eklenerek raporda belirtilen miktarda olması gerektiğinin belirtildiği, Mahkemece su hakkı ile ilgili bu eksikliğin dikkate alınmadığı, Harşit Vadisinin sağ ve sol yanında bulunan şertvari arazilerdeki su kullanım haklarına da raporda yer verilmediği, Harşit Çayı üzerinde 9 adet HES projesinin bulunduğu, bu tesislerin kümülatif anlamda bölgede yaratabileceği çevresel ve ekolojik problemlerin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, projelerin kümülatif etkilerinin değerlendirilmediği, bilirkişi raporunda enerji nakil hatlarının ÇED raporunda değerlendirilmemiş olmasının eksiklik olduğu belirtilmesine rağmen Mahkemece bu hususun değerlendirilmediği, nihai ÇED raporunda yer altı sularına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, meteorolojik verilere ilişkin itirazlarının karşılanmadığı, meteorolojik verilerin yanlış yerden alındığı, bilirkişi raporunda flora çalışmasının yetersizliğine vurgu yapılmakla birlikte, fauna yönünden bilirkişi heyetinin eksik teşkil edildiği, bilirkişi heyeti tarafından imar planları yönünden eksiklik bulunduğunun kabul edildiği, bilirkişinin proje sonrasında alanda rehabilitasyon çalışması yapılabileceği ve bu nedenle olumsuz etkinin tahammül edilebilir düzeyde olduğu değerlendirmesine katılınmadığı, rehabilitasyon projesinin bulunmadığı, hafriyat döküm alanının gösterilmediği, Mahkemece ek bilirkişi raporunun karara esas alınabilecek nitelikte görüldüğü ve itirazların yerinde görülmediği belirtilmesine rağmen, bilirkişi raporunun aksi yönünde karar verildiği, kümülatif etki çalışmasının nihai ÇED raporunda gösterilmesi gerektiği, nihai ÇED raporunda kümülatif etki incelemesi yapılmadığından, bilirkişi heyeti tarafından kümülatif etki yönünden görüş bildirilmediği, bilirkişi incelemesinin yeterli uzmanlık alanları gözetilmeden yapıldığı, projenin nihai ÇED raporundaki en önemli çevresel etkenlerden olan faunaya etkileri yönünden bilirkişi raporunda inceleme yapılmamasının büyük eksiklik olduğu, Mahkemenin projenin önemli ünitelerinin dava aşamasında yapılmış olmasının baskısı ile karar verdiği, Giresun'da yaşanan sel felaketiyle ilgili teknik raporda sele yol açan sebeplerden birisinin HES'ler olduğunun belirtildiği ve Orta ve Doğu Karadeniz genelinde HES yapımına son verilmesi gerektiğinin belirtildiği, dava konusu ÇED olumlu kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı idare tarafından; vekille temsil edilmelerine rağmen vekalet ücretine hükmedilmediği belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : 1- Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
2- Davalı yanında müdahil tarafından; bilirkişi raporunun soyut, genel nitelikte ve her HES projesi için belirtilebilecek birtakım genel çekincelere ve öngörülere dayandığı, raporun eksik incelemeye dayalı olarak 08/11/2019 tarihli dilekçeleri ve eki belgeler değerlendirmeye alınmaksızın hazırlandığı, proje alanına isabet eden mera ve tarım alanlarının büyüklükleri ve kesilecek ağaç sayısı hakkında ÇED raporunda yeterli bilgilerin verildiği, doğaya bırakılacak su miktarının yeterli olduğu, projenin yer altı su kaynaklarına yönelik olumsuz etkisinin bulunmadığı, ÇED raporunda inşaat çalışmaları ile ilgili kümülatif değerlendirme yapıldığı, enerji nakil hattının ayrı ÇED sürecine tabi olduğu, kaldı ki iletim hattının 3 km olarak projelendirildiği ve ÇED Yönetmeliği kapsamı dışında kaldığı, ÇED raporunda projenin diğer tesislerle ilişkisine yer verildiği, projenin floraya etkilerinin kapsamlı şekilde incelendiği, ekim ayında bir keşif çalışması yapılmış ise de bölgedeki flora varlığının zengin olmayışı ve endemizm oranın da düşüklüğü sebebiyle tek bir çalışma yapılmasının yeterli olduğu, Karadeniz Teknik Üniversitesi Orman ve Fen Fakülteleri öğretim görevlileri tarafından flora çalışmaları kapsamında “Ekosistem Değerlendirme Raporu”nun hazırlandığı, ayrıca “Flora-Fauna Çalışması”nın hazırlandığı ve bunların ÇED raporunun eki olduğu, ÇED raporunda bitkisel toprağın nerede ve nasıl depolanacağının detaylı olarak açıklandığı, bilirkişi raporunda kadim su hakları ve su miktarları ile ilgili olarak yer alan tespitlerin soyut ve genel nitelikte olduğu ve her HES projesi için belirtilebilecek birtakım genel tahminlere dayandığı, su hakları ile ilgili noter kanalıyla taahhütname verildiği, proje alanı ile ilgili olarak 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı ile 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planının mevcut olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
3- Davacı tarafından; savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Gümüşhane ili, Torul ilçesi, Harşit Çayı üzerinde yapılması planlanan ''Derya II Regülatörü ve HES Projesi'' ile ilgili olarak davalı idare tarafından 17/07/2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 14. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) olumlu kararı verilmiştir.
Dava konusu ÇED olumlu kararının halka duyurulması amacıyla, Gümüşhane Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Harmancık, Övündü ve İkisu Köyü Muhtarlıklarına hitaben ... tarih ve ... sayılı yazı yazılmıştır.
Harmancık Köyü Muhtarı ve bazı Harmancık Köyü sakinleri tarafından, "Derya II regülatörü ve HES projesi hakkında ÇED olumlu kararı verildiğinin ... sayılı yazıdan anlaşıldığı belirtilerek HES projesinin yapılmasını istemediklerinden bahisle" verilen itiraz dilekçesi ve eki imza listelerinin, Gümüşhane Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde davalı idareye gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine, 14/03/2019 tarihinde bakılmakta olan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, ara kararı ile; Harmancık, Övündü, ve İkisu Köy Muhtarlıklarında dava konusu işlemin ilan edildiğine dair tutanaklar istenilmiş ve proje kapsamında inşaat/yatırım çalışmalarına ne zaman başlanıldığı hususu sorulmuş olup, davalı idare tarafından ara karara verilen cevapta, dava konusu işlemin Harmancık Köyünde ilan edildiğine dair herhangi bir belge gönderilmemiştir. Davalı idarenin ara karara cevap dilekçesi ekinde davacının 07/01/2019 tarihli inşaat çalışmalarına başlanılacağından bahisle inşaat atıklarının depolanması için izin talep dilekçesi ve 28/01/2019 tarihli Valilik yazısı gönderilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde; çevresel etki değerlendirmesi, gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar olarak tanımlanmış, 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
17/07/2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; Çevre: Canlıların hayatları boyunca ilişkilerini sürdürdükleri ve karşılıklı olarak etkileşim içinde bulundukları biyolojik, fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel ortamı, Etki: Bir projenin hazırlık, inşaat ve işletme sırasında ya da işletme sonrasında, çevre unsurlarında doğrudan ya da dolaylı olarak, kısa veya uzun dönemde, geçici ya da kalıcı, olumlu ya da olumsuz yönde ortaya çıkması olası değişiklikleri, Etki alanı: Gerçekleştirilmesi planlanan bir projenin işletme öncesi, işletme sırası ve işletme sonrasında çevre unsurları olarak olumlu veya olumsuz yönde etkilediği alanı, Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Kapsam Belirleme ve İnceleme Değerlendirme Komisyonunca yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun saptanması üzerine gerçekleşmesinde sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 6. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek ve tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için; Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu, Seçme Eleme Kriterlerine tabi projeler için proje tanıtım dosyası hazırlamak, ilgili makamlara sunmak ve projelerini verilen karara göre gerçekleştirmekle yükümlüdürler. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler.(3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelere hiç bir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." düzenlemesi, 7. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin; a) EK-I listesinde yer alan projelere, b) Seçme Eleme Kriterlerine tabi olup "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Bu Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artışı toplamı bu Yönetmeliğin EK-I'inde belirtilen eşik değer veya üzerindeki projelere, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanması zorunludur." kuralı yer almıştır.
Yukarıda alıntısına yer verilen Yönetmeliğin EK-III. maddesinde; Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Formatının ihtiva etmesi gereken hususlar düzenlenmiş, Bölüm I: Projenin tanımı ve gayesi; yatırımcı tarafından araştırılan ana alternatiflerin bir özeti ve seçilen yerin seçiliş nedenlerinin belirtilmesi vd., Bölüm II: Proje için seçilen yerin konumu, Bölüm III: Proje yeri ve etki alanının mevcut çevresel özellikleri; önerilen proje nedeniyle kirlenmesi muhtemel olan çevrenin; nüfus, fauna, flora, jeolojik ve hidrolojik özellikler vd. ve bu faktörlerin birbiri arasındaki ilişkileri de içerecek şekilde açıklanması, Bölüm IV: Projenin önemli çevresel etkileri ve alınacak önlemler; proje için kullanılacak alan ve doğal kaynakların kullanımının olası etkilerinin tanıtımı, kirleticilerin miktarı, yatırımın çevreye olan etkilerinin değerlendirilmesinde kullanılacak tahmin yöntemlerinin genel tanıtımı, çevreye olabilecek olumsuz etkilerin azaltılması için alınması düşünülen önlemlerin tanıtımı şeklinde düzenlemeler yer almıştır.
Anayasanın "Yargı Yolu" başlıklı 125. maddesinde; "... idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre yazılı bildirim tarihinden başlar." hükmü yer almış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Sürelerle İlgili Genel Esaslar" başlıklı 8. maddesinde; "... süreler tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar." aynı Kanunun "Dava Açma Süresi" başlıklı 7. maddesinin ilk fıkrasında; "Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür" hükmüne yer verilmiş, İvedi yargılama usulü başlıklı 20/A maddesinin 2. fıkrasında ise, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 17/07/2008 tarih ve 26939 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 17. maddesinin ikinci fıkrasında, Bakanlığın on beş işgünü içinde inceleme ve değerlendirmelerini tamamlayarak proje hakkında "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararını beş işgünü içinde vereceği, kararı Valiliğe ve proje sahibine bildireceği, Valiliğin bu kararı halka duyuracağı düzenlenmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323. maddesinde, vekalet ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhinde hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemece, yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesi ile, idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisinin, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanındığı; aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinde ise, "tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kararın, davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...'a ilişkin kısmı yönünden;
Yukarıda aktarılan hükümler uyarınca; idari davalarda dava açma süresinin başlangıç tarihi; idari işlemin tebliğ, yayın veya ilân tarihidir. Ancak yasada öngörülen bu durumların söz konusu olmadığı hallerde, davacının dava konusu işlemi öğrenme tarihinin iyiniyet kuralları çerçevesinde, olayın özelliği ve niteliği göz önünde tutulmak suretiyle yargı organınca belirleneceği kuşkusuzdur. İdari işlemin usulüne uygun tebliği ve bütün unsurlarıyla ilgililer tarafından öğrenilmesi; ilgililerin dava açma haklarını kullanmalarını ve açılan davanın da gereği gibi yargı mercileri önüne getirilebilmesini doğrudan etkiler. Bu anlamda; bir idari işlemin iptali istemiyle açılan davada usul ve esas yönünden hukuki denetim yapılabilmesi; işlemin içeriğinin tebliğe veya duyuruya ilişkin olarak düzenlenen belgeden kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşılabilmesi halinde mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından dava konusu ... tarih ve ... sayılı ÇED olumlu kararının verildiği, dava konusu ÇED olumlu kararının halka duyurulması amacıyla Gümüşhane Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Harmancık Köyü Muhtarlığına hitaben ... tarih ve ... sayılı yazının gönderildiği, İdare Mahkemesince verilen ara kararı üzerine, davalı idare tarafından dava konusu işlemin Harmancık Köyünde ilan edildiğine dair herhangi bir belgenin gönderilmediği, Harmancık Köyü Muhtarı ve bazı Harmancık Köyü sakinleri tarafından "Derya II regülatörü ve HES projesi hakkında ÇED olumlu kararı verildiğinin ... sayılı yazıdan anlaşıldığı belirtilerek HES projesinin yapılmasını istemediklerinden bahisle" verilen itiraz dilekçesi ve eki imza listelerinin, Gümüşhane Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde davalı idareye gönderildiği, anılan itiraz dilekçesi eki imza listesinde davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...'ın imzalarının bulunduğu, 14/03/2019 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; projenin gerçekleştirileceği alanda veya etkilenme alanında dava konusu işlemin ilan edildiğine dair davalı idare tarafından herhangi bir belge sunulmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemi öğrenme tarihinden itibaren dava açma süresinin başladığının kabulü gerektiği ve öğrenme tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içinde dava açılması gerektiğinden, dava konusu işlemin davalı idare tarafından 07/02/2014 tarihinde tesis edildiği, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 07/03/2014 tarih ve 731 sayılı yazısının ve eklerinin incelenmesinden, adı geçen davacılar tarafından dava konusu işlemin sayısının da belirtilmesi suretiyle öğrenildiğinin beyan edildiği, dolayısıyla adı geçen davacıların dava konusu işlemi 07/03/2014 tarihinde öğrendikleri anlaşıldığından, 07/03/2014 tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içinde ve en geç 07/04/2014 tarihi mesai saati bitimine kadar dava açılması gerekirken, bu tarih geçtikten sonra 14/03/2019 tarihinde açılan davada adı geçen davacılar bakımından süre aşımı bulunduğundan, dava konusu işlemin esasının incelenmesi suretiyle verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararının adı geçen davacılara ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.
Kararın, diğer davacılara ilişkin kısmı yönünden;
Çevresel etki değerlendirmesi; gerçekleştirilmesi planlanan projenin, çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin belirlenerek değerlendirilmesi amacıyla yapıldığından, ÇED sürecinde verilen kararların iptali istemiyle açılacak davalarda, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin Ek-III bölümündeki unsurlar yönünden, ÇED kararlarının bir bütün olarak çevresel etkilerinin irdelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, bilirkişi heyeti tarafından proje alanının ve etki alanının fora ve faunasının incelenmesi ve projenin flora-faunaya olabilecek etkilerinin azaltılmasına yönelik nihai ÇED raporunda yer alan önlemlerin yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nihai ÇED raporunda onlarca uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin projenin bulunduğu alana ve projeye yapılan itirazlara göre, değerlendirilmesi zorunlu olan ana konu başlıkları bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından bir gerekliliktir.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince, çevre, jeoloji, ziraat ve orman mühendisi ile şehir ve bölge plancısından oluşan bilirkişi heyetiyle yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, "ilk derece mahkemesi kararının özeti" bölümünde açıklanan tespitlere yer verildiği, bilirkişi raporunun flora ve fauna yönünden değerlendirilmesi başlıklı bölümünde, heyetlerinde fauna uzmanı olmadığından nihai ÇED raporunda yer alan açıklamalara yorum yapılamadığının belirtildiği, dolayısıyla bilirkişi raporunda projenin flora-faunaya ve sucul canlılara etkileri ile balık geçidi yönünden değerlendirme yapılmadıığı, İdare Mahkemesince, anılan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacıların dava konusu projeye ilişkin iddialarının da değerlendirilmesi suretiyle, nihai ÇED raporunda yer alan flora, fauna ve sucul canlılara ilişkin açıklamaların çevreye etkilerinin ve bu hususlara ilişkin önlemlerin yeterli olup olmadığının ortaya konulması ile balık geçidinin uygunluğu ile proje alanı ile etkilenme alanında tespit edilen flora ve fauna türleri ile endemik türlerin korunmasına ilişkin önlemlerin yeterli olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiğinden, özellikle çevre mühendisi, hidroloji uzmanı, jeoloji mühendisi, orman mühendisi, flora-fauna uzmanı ile davacı tarafından yapılan itirazlara göre başka dallarda da öğretim üyeleri seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiğinden, temyize konu İdare Mahkemesi kararının, anılan davacılara ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; bilirkişi raporunda nihai ÇED raporunda davaya konu projenin aynı akarsu üzerindeki diğer HES projeleri ile birlikte kümülatif etki çalışmasının bulunmadığı belirtilmek suretiyle kümülatif etki değerlendirmesi yapılmamasının eksiklik olarak değerlendirildiği, ancak bilirkişi raporunda, davaya konu projenin aynı akarsu üzerindeki diğer HES projeleri ile birlikte kümülatif etki çalışması yapılması gerekliliğinin somut olarak ortaya konulmadığı, İdare Mahkemesince, bilirkişi raporunda, söz konusu proje ve aynı bölgede bulunan diğer projelerin birlikte önemli kümülatif etkiler meydana getireceğinin teknik ve bilimsel verilerle somut olarak tespit edilmediğinden bahisle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 17/07/2008 tarih ve 26939 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği EK 3'te yer alan genel formatta, projenin olası çevresel etkilerinin alanda mevcut ve/veya planlama aşamasında olan diğer projelerin çevresel etkileri ile değerlendirilmesine dair kümülatif etki çalışması yapılması yönünde bir düzenleme öngörülmemekle birlikte, davaya konu projenin aynı akarsu üzerindeki diğer HES projeleri ile birlikte kümülatif etki çalışması yapılması gerekliliğinin somut olarak ortaya konulması halinde, projede kümülatif etki yönünden değerlendirme yapılabilecektir. Dolayısıyla; Harşit Çayı üzerinde mevcut ve planlanan olmak üzere toplam 9 adet HES projesinin yer aldığı anlaşıldığından, yeniden oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından diğer HES projelerinin konumları, özellikleri, etkileri ve dava konusu Derya II HES projesinin Harşit Çayında yasayan sucul canlılar, flora ve fauna ile akarsu ekosistemi üzerindeki etkilerinin dikkate alınması suretiyle, dava konusu projede kümülatif etki değerlendirmesi yapılmasının gerekip gerekmediği yönünden de inceleme yapılması gerekmektedir. Bilirkişi heyeti tarafından kümülatif etki değerlendirmesi yapılması gerekliliğinin somut olarak ortaya konulması halinde, nihai ÇED raporunda, projenin diğer HES'lerle birlikte kümülatif etkisinin değerlendirilmemesi hususu eksiklik olarak kabul edilebilecektir.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Tarafların, avukat aracılığı ile davalarını takip etmesi ve davanın lehine sonuçlanması halinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca avukatlık ücretine hak kazanacağı açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare vekili Av. ... tarafından, yasal süresi içinde 12/07/2019 tarihli cevap dilekçesinin, 13/12/2019 tarihli ara kararına cevap dilekçesinin, 03/03/2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin, 22/05/2020 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin verildiği, dolayısıyla davalı idarenin vekille temsil edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; İdare Mahkemesince davanın reddine karar verilmesine rağmen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık görülmemekle birlikte, Dairemizin bu kararı ile temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozulduğundan, İdare Mahkemesince, bozma üzerine yeniden verilecek kararda bu hususun da dikkate alınarak, kararın sonucuna göre vekalet ücretinin yeniden değerlendirileceği de tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların ve davalı idarenin temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 15/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinin hiçbirisi bulunmadığından, kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki karara katılmıyorum.