Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2020/1059 E. , 2020/3548 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1059
Karar No : 2020/3548
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … adına … -Sen
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; İstanbul ili, Maltepe ilçesi, Maltepe Toplum Sağlığı Merkezi'ne bağlı … No'lu Aile Sağlığı Merkezinde Aile Sağlığı Elemanı (hemşire) olarak görev yapan davacının, 07/02/2015 tarihinde görevine gelmediği gerekçesiyle 5 (beş) ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin, Danıştay İkinci Dairesinin 27/05/2019 günlü, E:2016/5130, K:2019/3275 sayılı bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararıyla; usûlüne uygun şekilde soruşturmacı tayini yoluyla davacının ihtar puanı verilmesini gerektirecek bir eylemde bulunup bulunmadığı araştırılarak, düzenlenecek soruşturma raporunda getirilecek teklife istinaden ve savunma alınmak suretiyle işlemin kurulması gerekirken, bu usûle uyulmaksızın, sadece davacının savunması alınmak suretiyle 5 (beş) ihtar puanı ile cezalandırılması yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetten dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, sendikanın aldığı iş bırakma eylemine uyarak 07/02/2015 tarihinde nöbete gelmediğini ikrar ettiği ve davacının eyleminin gerçekleştiği hususunda tartışma bulunmaması nedeniyle soruşturma yapılmamış olmasının, dava konusu işlemi hukuken sakatlamadığı ileri sürülerek, İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir... Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler... Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir..." kuralı getirilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinde, "...Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir. Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir... ", 5. maddesinde; "Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebilir." hükmü yer almaktadır.
Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı ve 16/04/2015 günlü, 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 14. maddesinde, "(1) Ek (2)'de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması halinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca, ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.
(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir..." hükümleri düzenlemiş, aynı Yönetmeliğin "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli" başlıklı Ek 2 Listesinde ise "Mevzuatta verilen diğer görevleri yapmamak" fiilinin (5) ihtar puanı cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir... Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde, “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü bulunmaktadır.
Sendika hakkı, sınırlanabilir bir hak olup, Anayasa'nın 51. maddesi, 2. ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak, bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açık olup, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminin, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa'nın 51. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.
Sendika hakkına ilişkin olarak Anayasa'nın 51. maddesi, 2. fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce (AİHM); Karaçay/Türkiye davasında (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru No:6615/03), Bayındırlık ve İskan Bakanlığında elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 05/09/2002 tarihinde İstanbul’da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve bu ceza nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönündeki kararı ile yine Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2015 tarihli, Başvuru No:2014/7668 sayılı kararıyla da; Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmen olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan, İlköğretim ve Eğitim Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurul'una sevkedilmesi nedeniyle ülke genelinde iki gün süreli iş bırakma kararı uyarınca göreve gitmemesi nedeniyle kınama cezası ile tecziyesinin “demokratik toplumda gerekli olmadığına" ve Anayasa'nın 51. maddesinin ihlal edildiğine hükmedildiği görülmekle birlikte, Anayasamızda güvence altına alınan sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda Devlete bir takım yükümlülükler yüklemektedir.
Temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının (yaşam hakkının) korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde Devlet'e yüklenen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devlet'e bir takım düzenleme ve sınırlamalar getirmesi konusunda yetkiler tanınması gerektiği açıktır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir.
Davacının üyesi bulunduğu sendika tarafından eylem kararı alınmasındaki amaç; aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına, istekleri dışında uygulanan nöbet uygulamasını sona erdirmek olup, nöbet uygulamasının yasal dayanağını Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesi oluşturmaktadır. Anılan Kanun maddesinin iptali istemiyle açılan davalarda Anayasa Mahkemesi'nce verilen, 03/10/2013 günlü, K:2013/105 sayılı ve 05/03/2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlar ile; "Devlet, Anayasa'nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede 'Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır. Dava konusu kuralın kamu yararını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu amaçla doğrudan ve dolaylı şekilde öngörülen nöbet uygulaması Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir ödev, kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmasının Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır." gerekçeleriyle Aile Hekimliği Kanunu ile getirilen nöbet uygulamasının Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Bu durumda, sendikalar tarafından, Anayasa Mahkemesi'nce hukuka uygun bulunan bir yasa hükmünün uygulanması niteliğindeki nöbet görevlerinin sona erdirilmesi amacıyla iş bırakma kararları alındığı, bu sendikalara üye olan veya olmayan aile hekimlerince de bu eylemlere destek verilerek nöbet görevine gidilmediği, dolayısıyla, Devlet tarafından, cumartesi günleri vatandaşa sunulması planlanan sağlık hizmetlerinin (aile hekimliği hizmetinin) sunulamadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlet'e yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, İstanbul ili, Maltepe ilçesi, Maltepe Toplum Sağlığı Merkezi'ne bağlı … No'lu Aile Sağlığı Merkezinde Aile Sağlığı Elemanı (hemşire) olarak görev yapan davacının, sendikanın aldığı iş bırakma eylemine uyarak 07/02/2015 tarihinde nöbete gelmediğini ikrar ettiği ve davacının eyleminin gerçekleştiği hususunda tartışma bulunmadığı ve olayın disiplin soruşturması açılması suretiyle aydınlığa kavuşturulmasını gerektirecek bir boyutunun da olmadığı anlaşıldığından soruşturma yapılmamış olmasının dava konusu işlemi hukuken sakatlayacak bir yönü de bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile; idare mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle mahkeme kararının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.