T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1102
Karar No : 2023/2521
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Malmüdürlüğü ...
İSTEMİN KONUSU : ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yurtiçi menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2015 yılının Eylül dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine yeniden yapılan inceleme sonucunda, dava dışı ...'nın sürücü, davacının ise yolcu olduğu araçta görünür vaziyette bulunan sigaraların ele geçirildiği, tutanağın davacı tarafından ihtirazi kayıt konulmadan imzalandığı, kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden özel tüketim vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edileceğinin açık olduğu, bu durumda, takdir komisyonunca, tutanaktaki tespitlere göre Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen değerlendirme raporunda yer alan emsal fiyat üzerinden hesaplanan emtianın tespit edilen toplam değeri dikkate alınarak matrah takdir edildiği, gerekli teknik bilgi ve donanıma sahip yetkili kurumca belirlenen miktarın matrah olarak alınması suretiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : ...Asliye Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında tanık olarak ifade verildiği, sigaralarla bir ilgisinin ve bulunduran sıfatının bulunmadığı, gümrük idaresi yetkili olduğundan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tarh ve tahakkuk usulünü düzenleyen İkinci Kısmında yer alan 30. maddesinin 1. fıkrasında yer alan re'sen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen yasal düzenlemedeki tanımdan da anlaşılacağı üzere, vergi idaresince re'sen vergi tarh olunabilmesi için, öncelikle, re'sen takdir olunmuş bir matrah veya matrah farkının varlığı gereklidir. Başka bir anlatımla, vergi idaresince re'sen yapılan vergi tarhının hukuken geçerli olabilmesi için, bu tarhiyatın, 213 sayılı Yasanın 74. maddesi uyarınca matrah takdiri yapmakla görevli bulunan takdir komisyonunca takdir olunan ya da 135. maddesi uyarınca vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından düzenlenen inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkına dayandırılmış olması gerekmektedir.
Bu durumda, takdir komisyonunca takdir olunan veya vergi inceleme raporuyla belirlenmiş bir matrah ya da matrah farkına dayanmaksızın, arama ve muhafaza altına alma tutanağı ve TAPDK değerlendirme raporuna istinaden ihbarname düzenlenmesi suretiyle re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığından, bu hususlar gözetilmeksizin ihbarname içeriği vergi ve cezaların usulünce tarh edildiği kabul edilmek suretiyle, uyuşmazlığın esasını inceleyen vergi mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Belirtilen nedenle temyiz isteminin kabulü ve mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.