DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1119 E. , 2022/78 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1119
Karar No : 2022/78
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2007 yılının Ocak ilâ Mayıs, Temmuz ilâ Eylül ve Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergileri, vergilerin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ile aynı yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
2007 takvim yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi amacıyla davacıya gönderilen … tarih ve … sayılı defter ve belge isteme yazısı 17/07/2012 tarihinde ikametgâh adresinde eşi ...'ya tebliğ edilmiştir. Yazının tebliğine rağmen defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine davacı hakkında … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu tanzim edilmiş, anılan rapor doğrultusunda dava konusu vergiler tarh edilmiş ve cezalar kesilmiştir. Davacının 5811 sayılı Kanun'dan yararlandığına yönelik beyanına karşılık olarak raporda söz konusu Kanun kapsamında bildirilen veya beyan edilen varlıkların mahsubu için gerekli olan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilemediğinden mahsup işleminin yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Uyuşmazlıkta, defter ve belgelerin ibrazına ilişkin yazının usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesine rağmen mücbir sebep olmaksızın defter ve belgelerini süresi içinde inceleme elemanına ibraz etmeyen davacı hakkında rapor düzenlenmesinde ve bu rapor uyarınca tüm katma değer vergisi indirimlerinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktaysa da anılan raporda da belirtildiği üzere davacının 5811 sayılı Kanun'dan yararlanarak 30/12/2009 tarihinde 173.247,50 TL matrah beyan ettiği hususu tartışmasızdır.
Raporda mahsup işleminin yapılmama gerekçesi, gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilememesi olarak belirtilmiş olmakla birlikte davalının ikinci savunma dilekçesinde mahsup işleminin yapılmama gerekçesi olarak 5811 sayılı Kanun'a ilişkin 1 Seri No'lu Genel Tebliğin “Kapsama girmeyen inceleme ve tarhiyatlar” bölümünde yer alan 01/01/2008 tarihinden önceki dönemler ile ilgili olarak Kanun'un yürürlük tarihinden (22/11/2008) önce başlayan vergi incelemelerine ilişkin olarak Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasından yararlanılamayacağına yönelik düzenleme gösterilmiş ve vergi incelemesinin başlangıcı olarak işe başlama tutanağının düzenlenmesi dikkate alınmıştır.
5811 sayılı Kanun kapsamında beyanda bulunduğu hususu tartışmasız olan davacı hakkında yapılan inceleme esnasında vergi inceleme elemanı tarafından söz konusu şartların yerine getirilip getirilmediği hususu araştırılmaksızın davacının mahsup hakkının engellenmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır. Öte yandan davacı, 2009/15456 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca uzatılan beyan ve bildirim süresi içerisinde 30/12/2009 tarihinde beyan ve bildirimde bulunmuştur. 5811 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinde, bu Kanun'da yapılan süre uzatımı sonucu beyanda bulunanlar hakkında 19/06/2009 tarihinden sonra vergi incelemesine başlanmış olunması halinde bu incelemelerle ilgili olarak Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasından yararlanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Davacı hakkında 2007 yılına ilişkin olarak yapılan incelemenin, 2007 yılı defter ve belgelerin istenilmesine ilişkin 16/07/2012 tarihli yazının tebliği ile başladığı görülmüş olup bu anlamda davacı hakkında 2007 yılı için yapılan incelemenin başlangıç tarihi olarak işe başlama tutanağının baz alınmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, inceleme elemanınca katma değer vergisi indirimlerinin reddedilmesi suretiyle tespit edilen matrahın, davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında beyan ettiği matrahtan mahsup edilmesi gerektiğinden, mahsup işlemi yapılmaksızın tarh edilen vergilerde ve buna bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Diğer taraftan, defter belge isteme yazısının 17/07/2012 tarihinde davacıya tebliğ edilmesine karşın davacı tarafından 15 günlük süre içerisinde 2007 yılına ait yasal defter ve belgeler ibraz edilmediği gibi bu durumu haklı kılacak kabul edilebilir bir mücbir sebep de ileri sürülmemiştir. Bu nedenle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Hesap döneminin kapanmasından sonra ceza kesilmesi 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin öngörülüş amacına uygun düşmediğinden, anılan maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasını kaldırmış, diğer yönlerden davayı reddetmiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 03/12/2018 tarih ve E:2016/2454, K:2018/12341 sayılı kararı:
Mahkemece, uyuşmazlığın çözümü için davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında mahsup hakkından yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesinin gerekeceği belirtilerek mezkûr gerekçeyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri kaldırılmış ise de davacının başvurusunun 5811 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmediği anlaşılmakta olup yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle davacı tarafından bir dava açılıp açılmadığı tespit edilememiştir.
Uyuşmazlıkta, davacının başvurusunun 5811 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmediğinin davalı savunmasında beyan edildiği anlaşılmakta olup davacı tarafından 5811 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurunun, ancak bu işleme karşı açılacak davada değerlendirilmesi mümkündür.
Bu nedenle, re'sen yapılan cezalı tarhiyatların iptali istemiyle açılan davaya konu uyuşmazlık, davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılacak davanın sonucuna göre çözülebileceğinden, davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında mahsup hakkından yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi suretiyle verilen kararda yasal isabet görülmemiştir.
Öte yandan, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinde düzenlenen özel usulsüzlük cezasını gerektiren eylemlerin gerçekleştiğinin tespiti halinde 374. maddede belirtilen zamanaşımı süresi içerisinde hesap dönemi kapandıktan sonra da özel usulsüzlük cezası kesilmesi yasa gereğidir. Ancak, bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için cezayı gerektiren fiilin bütün unsurları ile tamam olması ve bu fiilin yine vergi inceleme ve yoklama araç ve teknikleri ile hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerektiğinden, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezası hakkında ceza kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların bir arada gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
Vergi mahkemesi, önceki kararının davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, gelinen aşamada uyuşmazlığın vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olduğunu belirttikten sonra vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri yönünden ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiş; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise bozma kararına uyduğunu belirterek ceza kesilmesini gerektiren hususlarla ilgili olarak idarece somut bir tespit yapılmadığı gerekçesiyle cezayı kaldırmıştır.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu vergi ve cezaların hukuka uygun olduğu belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Davacı adına, vergi inceleme raporuna istinaden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (3) numaralı bendi ile 341 ve 344. maddeleri uyarınca vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapılmış ve aynı Kanun'un 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir.
Anılan vergi ve cezaların iptali istemiyle açılan davada gelinen aşamada Vergi Mahkemesinin ilk kararının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrası kesinleşmiştir.
Diğer taraftan, Danıştay'ın bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararın, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmı bozma kararına uyulduğu belirtilerek verildiğinden, anılan hüküm fıkrasına ilişkin temyiz incelemesinin Danıştay Dördüncü Dairesince yapılması gerekmektedir.
Danıştay'ın bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararın, vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri yönünden ısrar edilmesine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz istemine gelince:
Dava konusu vergi ve cezaların dayanağı vergi inceleme raporunda, GİB-YBS sisteminden yapılan sorgulamada davacının 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanun kapsamında 30/12/2009 tarihinde 173.247,5 TL matrah beyan ettiğinin tespit edildiği, ancak, anılan Kanun kapsamında beyan edilen varlıkların mahsubu için öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilemediği belirtilerek mahsup işleminin yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Vergi mahkemesince, vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri yönünden vergi inceleme elemanınca 5811 sayılı Kanun kapsamında yapılan değerlendirmenin hukukiliği irdelenmiş ve nihayetinde inceleme elemanınca yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu belirtilerek vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verilmiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesince Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin hüküm fıkrası, davacı tarafından 5811 sayılı Kanun'da öngörülen mahsup hakkından yararlandırılması talebiyle idareye başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında mahsup hakkından yararlanıp yararlanamayacağının bu aşamada değerlendirilemeyeceği, başvurunun reddi üzerine açılacak davada değerlendirilebileceği gerekçesiyle bozulmuştur.
Vergi mahkemesi ise ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle anılan hüküm fıkrası yönünden ısrar etmiştir.
Bu bağlamda ısrar hükmü, dava konusu cezalı tarhiyat yapılırken 5811 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasında öngörülen mahsup işleminin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı yönünde vergi inceleme raporundaki değerlendirmenin, dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygunluğunun denetimi kapsamında mahkemece incelenip incelenemeyeceğine ilişkindir.
Vergi inceleme elemanının, mahsup işleminin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı yolundaki değerlendirmesi dava konusu cezalı tarhiyatı miktar itibarıyla etkilediğinden ve dolayısıyla konu unsuru bakımından dava konusu işlemin bir unsuru haline geldiğinden, anılan durumun hukuka uygunluğunun denetiminin cezalı tarhiyatın iptali istemiyle açılan davada incelenebileceği açıktır. Davacının, dava konusu cezalı tarhiyattan sonra ayrıca 5811 sayılı Kanun'da öngörülen mahsup işleminin yapılması talebiyle idareye başvuruda bulunmuş olması da bu incelemenin yapılmasına engel teşkil etmemektedir.
Bu durumda, temyiz istemine konu kararın, mahsup işleminin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı yönünde vergi inceleme raporundaki değerlendirmenin, dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygunluğunun denetimi kapsamında incelenebileceği yolundaki ısrar hükmünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Vergi mahkemesi kararı, davacı tarafından 5811 sayılı Kanun'da öngörülen mahsup hakkından yararlandırılması talebiyle idareye başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında mahsup hakkından yararlanıp yararlanamayacağının bu aşamada değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle bozulduğundan, vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin iptaline ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup bu incelemenin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkraları temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı Boğaziçi Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının … tarih ve … sayılı iş emri ile davacının 2007 takvim yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi istenilmiştir.
İncelemenin yapılabilmesi için davacının defter ve belgelerinin istenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı, 17/07/2012 tarihinde (31/12/2007 tarihinde işi bırakma bildirimi ile faaliyetini sonlandıran) davacının ikâmetgah adresinde eşine tebliğ edilmiştir.
Defter ve belgelerin incelemeye ibrazı için tanınan on beş günlük süre geçmesine rağmen davacı tarafından defter ve belgeler ibraz edilmemiş ve idarece düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (3) numaralı bendi ile 341. ve 344. maddeleri uyarınca dava konusu cezalı tarhiyatlar yapılmış ve aynı Kanun'un 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir.
Dava konusu vergi ve cezaların dayanağı vergi inceleme raporunda, GİB-YBS sisteminden yapılan sorgulamada davacının 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanun kapsamında 30/12/2009 tarihinde 173.247,5 TL matrah beyan ettiğinin tespit edildiği, ancak, anılan Kanun kapsamında beyan edilen varlıkların mahsubu için öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilemediği belirtilerek mahsup işleminin yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
22/11/2008 tarih ve 27062 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/11/2008 tarih ve 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanun'un 5917 sayılı Kanun ile değişik "Uygulama esasları" başlıklı 3. maddesi aşağıdaki gibidir:
"(1) Gerçek veya tüzel kişilerce, 1/6/2009 tarihi itibarıyla sahip olunan ve yurt dışında bulunan; para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları ile varlığı kanaat verici bir belgeyle ispat edilen taşınmazlar, 30/9/2009 tarihine kadar Yeni Türk Lirası cinsinden rayiç bedelle banka veya aracı kuruma bildirilir ya da vergi dairelerine beyan edilir. Bu kıymetler, 213 sayılı Kanun uyarınca defter tutan mükellefler tarafından beyan tarihi itibarıyla kanuni defterlere kaydedilebilir. Bilanço esasına göre defter tutan mükellefler, bu Kanun hükümleri uyarınca kanuni defterlerine kaydettikleri kıymetler için pasifte özel fon hesabı açarlar. Bu fon hesabı, sermayenin cüz’ü addolunur, sermayeye ilave dışında başka bir amaçla kullanılamaz, işletmenin tasfiye edilmesi halinde ise vergilendirilmez. Serbest meslek kazanç defteri ile işletme hesabı esasına göre defter tutan mükellefler, söz konusu kıymetleri defterlerinde ayrıca gösterirler. Bu varlıklar dönem kazancının tespitinde dikkate alınmaz.
(2) Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sahip olunan ve Türkiye’de bulunan ancak 1/6/2009 tarihi itibarıyla kanuni defter kayıtlarında işletmenin özkaynakları arasında yer almayan para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları ile taşınmazlar, 30/9/2009 tarihine kadar Yeni Türk Lirası cinsinden rayiç bedelle vergi dairelerine beyan edilir. Bilanço esasına göre defter tutan mükellefler, bu Kanun hükümlerine göre 213 sayılı Kanun uyarınca kanuni defterlerine, taşınmazlar dışındaki varlıklarını banka ve aracı kurumlardaki hesaplara yatırmak suretiyle kaydederek pasifte özel fon hesabı açarlar. Bu fon hesabı, sermayenin cüz’ü addolunur ve beyan tarihinden itibaren altı ay içinde sermayeye ilave olunur. Serbest meslek kazanç defteri ile işletme hesabı esasına göre defter tutan mükellefler, söz konusu kıymetleri defterlerinde ayrıca gösterirler. Bu varlıklar dönem kazancının tespitinde dikkate alınmaz. Defter tutma yükümlülüğü bulunmayan gelir vergisi mükellefleri, taşınmazlar dışındaki varlıklarına ait tutarları banka ve aracı kurumlardaki hesaplara yatırırlar, bunlar için ayrıca diğer şartlar aranmaz.
(3) Vergi dairelerine birinci fıkraya göre beyan edilen varlıkların değeri üzerinden % 2, ikinci fıkraya göre beyan edilen varlıkların değeri üzerinden % 5 oranında vergi tarhedilir ve bu vergi, tarhiyatın yapıldığı ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenir. Bu fıkraya ve dördüncü fıkraya göre ödenen vergi, hiçbir suretle gider yazılamaz ve başka bir vergiden mahsup edilemez.
(4) Banka ve aracı kurumlar, kendilerine bildirilen varlıklara ilişkin olarak % 2 oranında hesapladıkları vergiyi, bildirimi izleyen ayın onbeşinci günü akşamına kadar vergi sorumlusu sıfatıyla bir beyanname ile bağlı bulunduğu vergi dairesine beyan eder ve aynı sürede öderler.
(5) Birinci ve ikinci fıkralar kapsamında bildirilen veya beyan edilen varlıklar nedeniyle 1/1/2008 tarihinden önceki dönemlere ilişkin hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatı yapılmaz. Ancak, diğer nedenlerle bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra başlayan 1/1/2008 tarihinden önceki dönemlere ilişkin vergi incelemeleri sonucu gelir, kurumlar ve katma değer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkından, bu Kanun kapsamında beyan edilen tutarlar, bu tutarlara ilişkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koşuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapılır. İndirimi reddedilen katma değer vergisine ilişkin mahsup edilecek matrah tutarı, indirimi reddedilen vergiye esas teşkil eden bedeldir. Şu kadar ki, indirimi reddedilen vergiye ilişkin bedelin tespit edilememesi halinde mahsup edilecek matrah tutarı, %18 KDV oranı dikkate alınarak hesaplanır.
(6) Beyan edilen varlıklarla ilgili olarak 213 sayılı Kanunun amortismanlara ilişkin hükümleri uygulanmaz. Bu varlıkların elden çıkarılmasından doğan zararlar, gelir veya kurumlar vergisi uygulaması bakımından gider veya indirim olarak kabul edilmez.
(7) Birinci fıkra uyarınca bildirildiği veya beyan edildiği halde, 1/6/2009 tarihi itibariyle yurt dışında bulunduğu kanaat verici belge ile tevsik edilemeyen ve bildirim veya beyanın yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde Türkiye’ye getirilmeyen veya Türkiye’deki banka ya da aracı kurumlarda açılacak bir hesaba transfer edilmeyen para, döviz, altın, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları dolayısıyla veya ikinci fıkra uyarınca beyanda bulunulduğu halde bilanço esasına göre defter tutmayan mükelleflerce söz konusu varlıklara ilişkin tutarların banka ve aracı kurumlara yatırılmaması, bilanço esasına göre defter tutan mükelleflerce ise süresi içinde sermaye artırımında bulunulmaması hallerinde beşinci fıkra hükmünden yararlanılamaz.
(8) İlgili kurum ve kuruluşlar, gerçek ve tüzel kişilerin bu madde uyarınca yapılacak işlemlere ilişkin taleplerini yerine getirmeye mecburdurlar."
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5811 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında, Kanun kapsamında bildirimi veya beyanı öngörülen kıymetler ile ilgili olarak bildirim veya beyanda bulunanlarca izlenecek prosedür ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Aynı maddenin (5) numaralı fıkrasında ise (1) ve (2) numaralı fıkralarda öngörülen prosedür uyarınca bildirilen veya beyan edilen kıymetler nedeniyle 01/01/2008 tarihinden önceki dönemler için hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatı yapılmayacağı belirtilmiş, ancak, diğer nedenlerle Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra başlayan 01/01/2008 tarihinden önceki dönemlere ilişkin vergi incelemeleri sonucu gelir, kurumlar ve katma değer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkından, Kanun kapsamında beyan edilen tutarların, bu tutarlara ilişkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koşuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapılacağı ifade edilmiştir.
Buna göre 5811 sayılı Kanun'un (5) numaralı fıkrasında düzenlenen mahsup imkânından yararlanılabilmesi, Kanun'un (1) ve (2) numaralı fıkralarında öngörülen prosedürün gerçekleştirilmesine ve bu hususun tespit edilmesine bağlıdır.
Bu bağlamda, anılan prosedür kapsamında yapılması gereken hususlardan biri de bildirilen veya beyan edilen kıymetlerin yasal defterlere kaydedilmesidir.
Uyuşmazlıkta, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen defter ve belge isteme yazısına rağmen defter ve belgeler herhangi bir mücbir sebep ileri sürülmeksizin incelemeye ibraz edilmemiştir.
İnceleme elemanınca, davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında beyanda bulunduğu, ancak anılan Kanun kapsamında beyan edilen varlıkların mahsubu için öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilemediği belirtilerek mahsup işlemi gerçekleştirilmeksizin dava konusu cezalı tarhiyatın yapılması önerilmiş ve davalı idarece bu doğrultuda işlem tesis edilmiştir.
Yasal defterlerin, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen isteme yazısına rağmen herhangi bir mücbir sebep olmaksızın incelemeye ibraz edilmemesi, davacı tarafından 5811 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında öngörülen prosedürün gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespit edilememesi ve dolayısıyla Kanun'un (5) numaralı fıkrasında öngörülen mahsup imkânından yararlanılıp yararlanılamayacağına ilişkin değerlendirmenin de yapılamaması sonucunu doğurmaktadır.
Bu durumda, vergi inceleme elemanınca bu hususta yapılan değerlendirme dava konusu vergi ve cezaları hukuka aykırı kılacak bir sebep teşkil etmediğinden, Vergi Mahkemesince dava konusu cezalı tarhiyatın diğer yönlerden hukuka uygunluğu incelenerek yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, yeniden verilecek kararda 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygunluğunun da değerlendirileceği tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
5604 sayılı Mali Tatil İhdas Edilmesi Hakkında Kanun'un birinci maddesinin (1) numaralı fıkrasında her yıl temmuz ayının birinden yirmisine kadar (yirmisi dahil) mali tatil uygulanacağı; (4) numaralı fıkrasında ise Mahkeme kararı veya Cumhuriyet Savcılıklarının talebi üzerine ya da Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre yapılan aramalı incelemeler hariç olmak üzere mali tatil süresince inceleme amacıyla defter ve belgelerin ibrazının talep edilemeyeceği, mükellefin işyerinde incelemeye başlanılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, defter ve belge ibrazına ilişkin yazının mali tatile denk gelecek şekilde 17/07/2012 tarihinde ilgiliye tebliğ edilerek defter ve belge ibrazının istenmesi, yukarıda yer verilen yasa hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü yolundaki temyiz istemine konu kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.
XX- KARŞI OY:
Uyuşmazlıkta, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen defter ve belge isteme yazısına rağmen defter ve belgeler herhangi bir mücbir sebep ileri sürülmeksizin incelemeye ibraz edilmemiştir.
İnceleme elemanınca, davacının 5811 sayılı Kanun kapsamında beyanda bulunduğu, ancak anılan Kanun kapsamında beyan edilen varlıkların mahsubu için öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilemediği belirtilerek mahsup işlemi gerçekleştirilmeksizin dava konusu cezalı tarhiyatın yapılması önerilmiş ve davalı idarece bu doğrultuda işlem tesis edilmiştir.
5811 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında, Kanun kapsamında bildirimi veya beyanı öngörülen kıymetler ile ilgili olarak bildirim veya beyanda bulunanlarca izlenecek prosedür ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Aynı maddenin (5) numaralı fıkrasında ise (1) ve (2) numaralı fıkralarda öngörülen prosedür uyarınca bildirilen veya beyan edilen kıymetler nedeniyle 01/01/2008 tarihinden önceki dönemler için hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatı yapılmayacağı belirtilmiş, ancak, diğer nedenlerle Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra başlayan 01/01/2008 tarihinden önceki dönemlere ilişkin vergi incelemeleri sonucu gelir, kurumlar ve katma değer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkından, Kanun kapsamında beyan edilen tutarların, bu tutarlara ilişkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koşuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapılacağı ifade edilmiştir.
Buna göre 5811 sayılı Kanun'un (5) numaralı fıkrasında düzenlenen mahsup imkânından yararlanılabilmesi, Kanun'un (1) ve (2) numaralı fıkralarında öngörülen prosedürün gerçekleştirilmesine ve bu hususun tespit edilmesine bağlıdır.
Bu bağlamda, anılan prosedür kapsamında yapılması gereken hususlardan biri de bildirilen veya beyan edilen kıymetlerin yasal defterlere kaydedilmesidir.
Bu durumda, Vergi Mahkemesince, verilecek ara kararı ile davacıdan yasal defterleri istenip 5811 sayılı Kanun'un (1) ve (2) numaralı fıkralarında öngörülen prosedürün gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve dolayısıyla Kanun'un (5) numaralı fıkrasında öngörülen mahsup imkânından yararlanılıp yararlanılamayacağı hususu açıklığa kavuşturularak yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, temyiz istemine konu kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.