Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1195 E. , 2020/1942 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1195
Karar No:2020/1942
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Çevre Sağlığı Hizmetleri ve Ürünleri Sanayi
ve Ticaret Ltd. Şti.
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ağaç Restorasyon, Bakım ve Onarım" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan 19/08/2019 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 11/09/2019 tarih ve 2019/UH.II-1117 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihaleye istekli olarak katılan davacı şirket tarafından "ihale üzerinde bırakılan firma ile ihaleye iştirak eden diğer 3 firmanın iş bitirme belgelerinin uygun olmadığı" iddiası ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.'ne ilişkin iddiası yönünden; anılan şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Yeşil Alanlar İkmal Şube Müdürlüğü tarafından … tarihinde düzenlenmiş olan … sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İzmir Büyükşehir Belediyesi Metropol Sınırları İçerisinde Bulunan Ağaçların Budanması” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnameye göre benzer iş kapsamında kabul edilebilecek olan işler olarak daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işleri düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte, anılan şartname hükmünün Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenen benzer iş kavramının tanımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan yönetmeliğe göre ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihalenin anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin olduğu, amacının anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların hastalık, çürümüş veya çürümeye yüz tutmuş kısımlarının tedavi edilmesi, tehlike arz eden veya tehlike oluşturabilecek kısımlarının güvenlikli hâle getirilmesi ve ağacın gelecek nesillere aktarılması adına ömrünü uzatmak için koruyucu sistemlerin uygulanması olduğu, dava konusu ihalenin klasik nitelikte bir ağaç bakım işi olmadığı, ihale kapsamında anıt ağaç niteliği taşıyan milli kültür mirasımız olan ağaçlar hakkında çalışma yapılacağı, yapılacak işin normal ağaç bakım işlerinden çok daha fazla uzmanlık ve deneyim gerektirdiği, anılan yönetmelik hükmü ile ihaleye ilişkin teknik ve idari şartname birlikte değerlendirildiğinde, ihale kapsamında herhangi bir ağaç bakım işinin benzer iş olarak kabul edilemeyeceği, ağaçların budanmasına ilişkin iş deneyim belgesinin, dava konusu anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin ihalede benzer iş kapsamında kabul edilemeyeceği, dava konusu Kurul kararının davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddiasının reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının ekonomik en avantajlı ikinci teklif sahibi … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ilişkin iddiası yönünden; anılan şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme ve faturalar sunulduğu, 11/02/2019 tarihli sözleşmeye konu işin teslim tarihinin 24/05/2019 olduğu ve … ile … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalandığı, söz konusu sözleşmede “3) Tarihi ağaçların çürümüş, yaralı bölgelerini ziraat mühendisinin nezaretinde teknik metotlarla iyileştirilmesi. Tehlike arz eden dalların güvenli hâle (kesme, budama, destekleme) getirilmeleri, haşere ve zararlılara karşı idarenin gerekli gördüğü tüm ilaçlamaların yapılması. Ağaçların gövde bölgelerinde mimari detayda belirtilen değişken ölçülerde taş örgü yapılması.” ifadelerinin yer aldığı, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnameye göre benzer iş kapsamında kabul edilebilecek olan işler olarak daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işleri düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte, anılan şartname hükmünün Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenen benzer iş kavramının tanımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan Yönetmeliğe göre ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu ihalenin anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin olduğu, amacının anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların hastalık, çürümüş veya çürümeye yüz tutmuş kısımlarının tedavi edilmesi, tehlike arz eden veya tehlike oluşturabilecek kısımlarının güvenlikli hâle getirilmesi ve ağacın gelecek nesillere aktarılması adına ömrünü uzatmak için koruyucu sistemlerin uygulanması olduğu, dava konusu ihalenin klasik nitelikte bir ağaç bakım işi olmadığı, ihale kapsamında anıt ağaç niteliği taşıyan milli kültür mirasımız olan ağaçlar hakkında çalışma yapılacağı, yapılacak işin normal ağaç bakım işlerinden çok daha fazla uzmanlık ve deneyim gerektirdiği, anılan yönetmelik hükmü ile ihaleye ilişkin teknik ve idari şartname birlikte değerlendirildiğinde, ihale kapsamında herhangi bir ağaç bakım işinin benzer iş olarak kabul edilemeyeceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin iş deneyim belgesinin “Tarihi ağaçların çürümüş, yaralı bölgelerinin teknik metotlarla iyileştirilmesi, tehlike arz eden dalların güvenli hâle getirilmesi, haşere ve zararlılara karşı ilaçlamaların yapılması” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu, tarihi ağaçların ayrıntılı bakımına ilişkin iş deneyim belgesinin, dava konusu anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin ihalede benzer iş kapsamında kabul edilebileceği, dava konusu Kurul kararının, davacının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddiasının reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, dava dilekçesinde anılan şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinde iş ile ilgili personel çalıştırıldığına dair SGK kayıtlarının sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilemekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Kurum itirazen şikâyet başvuruların başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." hükmü uyarınca itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen davalı idare kararlarında yer verilen hususların dava konusu edilebileceği, davalı idare tarafından incelemeye konu edilmeyen bir hususun dava konusu edilmesinin hukuken mümkün olmadığından, davacının bu iddiasına itibar edilmediği;
Davacının ihaleye teklif veren istekli … Orman Ürün. Teks. Tem. İnş. Nak. Pet. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ilişkin iddiası yönünden; anılan şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Yeşil Alanlar İkmal Şube Müdürlüğü tarafından … tarihinde düzenlenmiş olan … sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İzmir Büyükşehir Belediyesi Metropol Sınırları İçerisinde Bulunan Ağaçların Budanması” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnameye göre benzer iş kapsamında kabul edilebilecek olan işler olarak daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işleri düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte, anılan şartname hükmünün Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenen benzer iş kavramının tanımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan yönetmeliğe göre ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihalenin anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin olduğu, amacının anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların hastalık, çürümüş veya çürümeye yüz tutmuş kısımlarının tedavi edilmesi, tehlike arz eden veya tehlike oluşturabilecek kısımlarının güvenlikli hâle getirilmesi ve ağacın gelecek nesillere aktarılması adına ömrünü uzatmak için koruyucu sistemlerin uygulanması olduğu, dava konusu ihalenin klasik nitelikte bir ağaç bakım işi olmadığı, ihale kapsamında anıt ağaç niteliği taşıyan milli kültür mirasımız olan ağaçlar hakkında çalışma yapılacağı, yapılacak işin normal ağaç bakım işlerinden çok daha fazla uzmanlık ve deneyim gerektirdiği, anılan yönetmelik hükmü ile ihaleye ilişkin teknik ve idari şartname birlikte değerlendirildiğinde, ihale kapsamında herhangi bir ağaç bakım işinin benzer iş olarak kabul edilemeyeceği, ağaçların budanmasına ilişkin iş deneyim belgesinin, dava konusu anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin ihalede benzer iş kapsamında kabul edilemeyeceği, dava konusu Kurul kararının, davacının ihaleye teklif veren … Orman Ürün. Teks. Tem. İnş. Nak. Pet. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddiasının reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının ihaleye teklif veren istekli … Dek. İnş. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ilişkin iddiası yönünden; anılan şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme ve faturalar sunulduğu, 15/02/2019 tarihinde imzalanan sözleşmeye ilişkin işin teslim tarihinin 30/06/2019 olduğu ve … Müh. Ltd. Şti. ile … Dek. İnş. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalandığı, söz konusu sözleşmede "İşin Konusu ve Tanımı” başlıklı 22. maddesinde “İzmir’in muhtelif yerlerinde (Ulukent, İnciraltı, Çiğli) mülkiyeti … İnş. Müh. Ltd. Şti.'ne ait parsellerde bulunan ağaçların (18 adet) restorasyon ve bakımının yapılması işi tüm malzemede (vinç, kamyon, bakım ve ilaçlama ile onarım için gerekli organik veya inorganik kimyasallar, ilaçlar ile budama testeresi, jeneratör vb.) yükleniciye ait olmak üzere anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılması işini kapsar.” ifadelerinin yer aldığı, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnameye göre benzer iş kapsamında kabul edilebilecek olan işler olarak daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işleri düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte, anılan şartname hükmünün Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenen benzer iş kavramının tanımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan Yönetmeliğe göre ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu ihalenin anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin olduğu, amacının anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların hastalık, çürümüş veya çürümeye yüz tutmuş kısımlarının tedavi edilmesi, tehlike arz eden veya tehlike oluşturabilecek kısımlarının güvenlikli hâle getirilmesi ve ağacın gelecek nesillere aktarılması adına ömrünü uzatmak için koruyucu sistemlerin uygulanması olduğu, dava konusu ihalenin klasik nitelikte bir ağaç bakım işi olmadığı, ihale kapsamında anıt ağaç niteliği taşıyan milli kültür mirasımız olan ağaçlar hakkında çalışma yapılacağı, yapılacak işin normal ağaç bakım işlerinden çok daha fazla uzmanlık ve deneyim gerektirdiği, anılan yönetmelik hükmü ile ihaleye ilişkin teknik ve idari şartname birlikte değerlendirildiğinde, ihale kapsamında herhangi bir ağaç bakım işinin benzer iş olarak kabul edilemeyeceği, ihaleye teklif veren … Dek. İnş. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin iş deneyim belgesinin “İzmir’in muhtelif yerlerinde (Ulukent, İnciraltı, Çiğli) mülkiyeti … İnş. Müh. Ltd. Şti.'ne ait parsellerde bulunan ağaçların (18 adet) restorasyon ve bakımının yapılması işi tüm malzemede (vinç, kamyon, bakım ve ilaçlama ile onarım için gerekli organik veya inorganik kimyasallar, ilaçlar ile budama testeresi, jeneratör vb.) yükleniciye ait olmak üzere anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılması işini kapsar.” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu, tarihi ağaçların ayrıntılı bakımına ilişkin iş deneyim belgesinin, dava konusu anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışmasına ilişkin ihalede benzer iş kapsamında kabul edilebileceği, dava konusu Kurul kararının, davacının ihaleye teklif veren … Dek. İnş. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddiasının reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, dava dilekçesinde anılan şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinde iş ile ilgili personel çalıştırıldığına dair SGK kayıtlarının sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilemekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Kurum itirazen şikâyet başvuruların başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." hükmü uyarınca itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen davalı idare kararlarında yer verilen hususların dava konusu edilebileceği, davalı idare tarafından incelemeye konu edilmeyen bir hususun dava konusu edilmesi hukuken mümkün olmadığından, davacının bu iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının, davacının … Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile … Orman Ürün. Teks. Tem. İnş. Nak. Pet. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddialarının reddine ilişkin kısımlarının iptaline; davacının … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile … Dek. İnş. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik iddialarının reddine ilişkin kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, benzer işin ihale konusu işle birebir aynı olması gerekmediği, benzer işin ihale konusu işten daha geniş belirlenebileceği, bu durumun ihalede rekabeti arttıracağı birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi hâlinde dokümanda aksi belirtilmemişse işlerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ağaç Restorasyon, Bakım ve Onarım" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından, "ihale üzerinde bırakılan firma ile ihaleye iştirak eden diğer 3 firmanın iş bitirme belgelerinin uygun olmadığı" iddiası ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 11/09/2019 tarih ve 2019/UH.II-1117 sayılı kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
...
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
...
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
...
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler..." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin (a) bendinde, "Benzer iş" ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler şeklinde tanımlanmış; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, "(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72. maddesinde, “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Ağaç restorasyon, bakım ve onarım
b) Miktarı ve türü: Ağaç restorasyon, bakım ve onarım hizmeti alımı-1 hizmet kalemi. (Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı değildir. Çalışma saatleri kısmi zamanlıdır.) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: İzmir ili sınırları içinde idarenin belirleyeceği yerler
“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Bu ihalede benzer iş olarak; daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işleri kabul edilecektir.” kuralı yer almaktadır.
Dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin adı” başlıklı 1. maddesinde, “Anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların bakım, onarım ve restorasyon çalışması.”; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “İzmir ili sınırları içerisinde bulunan (Konak, Bornova, Karabağlar, Urla, Ödemiş, vs.) 50 (elli) adet anıt ağaç niteliği taşıyan çınar (platanus orientalis) ve menengiç (pistacia terebinthus) ağaçların bakım, onarım ve restorasyon işinin yapılması; “Amaç” başlıklı 3. maddesinde, “Anıt ağaç niteliği taşıyan ağaçların hastalık, çürümüş veya çürümeye yüz tutmuş kısımlarının tedavi edilmesi, tehlike arz eden veya tehlike oluşturabilecek kısımlarının güvenlikli hâle getirilmesi ve ağacın gelecek nesillere aktarılması adına ömrünü uzatmak için koruyucu sistemlerin uygulanması.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Kamu ihaleleriyle ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum'un, 4734 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınacak kuralları kabul etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.
Bu kapsamda, anılan yetkiye dayalı olarak Kurum'ca hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 72.3. maddesinde, birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi hâlinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerektiği, şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması hâlinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde, daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü ağaç bakım, onarım ve restorasyon işlerinin benzer iş olarak belirlendiği, söz konusu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğine ilişkin olarak Şartname'de herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, herhangi bir itiraz başvurusunda bulunulmaması üzerine dokümanın bu hâliyle kesinleştiği, ihale işlemlerinin kesinleşen ihale dokümanı kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu doküman kuralı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 72.3. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde ise, dava konusu ihalede ağaç "bakım", "onarım" ve "restorasyon" işlerinden herbirine ilişkin olarak ayrı ayrı sunulacak iş deneyim belgelerinin benzer iş olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, en avantajlı teklif sahibi … Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Yeşil Alanlar İkmal Şube Müdürlüğü tarafından 22/01/2018 tarihinde düzenlenmiş olan 2017/163983-2140110-1-2 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İzmir Büyükşehir Belediyesi Metropol Sınırları İçerisinde Bulunan Ağaçların Budanması” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu; … Orman Ürün. Teks. Tem. İnş. Nak. Pet. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise, İzmir Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Yeşil Alanlar İkmal Şube Müdürlüğü tarafından … tarihinde düzenlenmiş olan … … sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İzmir Büyükşehir Belediyesi Metropol Sınırları İçerisinde Bulunan Ağaçların Budanması” işinden elde edilmiş bir iş bitirme belgesi olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, … Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ve … Orman Ürün. Teks. Tem. İnş. Nak. Pet. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla "ağaç budama" işlerine ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgelerinin, ihale dokümanında ki benzer iş tanımında yer alan "ağaç bakım" işleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda anılan şirketler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihale dokümanında yer alan benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan … -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … .-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.