Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1202 E. , 2020/3002 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1202
Karar No:2020/3002
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : … İnşaat Asfalt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü'nce 26/06/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "(Sivas-Yıldızeli) Ayr-Yıldızdağı Yolu 37+500-54+200 Arası ve Yıldızdağı-Sıcakçermik Kavşağı Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.II-1452 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının dava dilekçesinde belirtilen kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan … İnş. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş.- … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı ve diğer isteklilerden … inş. San. ve Tic. A.Ş.- … İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı, … Yol Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, … Altyapı Proje İnş. Tic. Ltd. Şti.- … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı, … Akaryakıt Tem. Nak. İnş. Turz. San Tic. A.Ş. ve … Taah. A.Ş. tarafından;
1) İdari Şartname'nin 7.1.b.2. maddesi gereğince tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir kanıtlayıcı belgelerin ve tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmadığı iddiası yönünden yapılan incelemede; … İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, Batman 3. Noterliği tarafından onaylanan … tarih ve … sayılı imza sirkülerinin, 12/01/2017 tarih ve 9240 sayılı, 03/02/2017 tarih ve 9256 sayılı, 22/02/2017 tarih ve 9269 sayılı, 23/03/2017 tarih ve 9290 sayılı, 21/04/2017 tarih ve 9311 sayılı ve 27/03/2019 tarih ve 9796 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri ile şirketin pay defterinin ilgili sayfalarının sunulduğu, şirket ortaklarının … (%51,2) ve … (%48,8) olduğu, … ’in 21/03/2019 tarihinden itibaren 3 (üç) yıl için yönetim kurulu başkanı olarak, …’ın ise 21/03/2019 tarihinden itibaren 3 (üç) yıl için yönetim kurulu başkan yardımcılığına seçildiği ve şirketi temsil ve ilzama yetkili oldukları, … İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin bir anonim şirket olması ve anonim şirketlerde Ticaret Sicili Gazetesi’nde belirtilen ortakların son durumu gösterip göstermediğinin ancak o tüzel kişiliğe ait pay defteri ile kesin olarak belirlenebilmesi sebebiyle istenen belgelerden de pay defterindeki ortaklık bilgilerinin … İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin teklifi kapsamında sunulan belgelerle uyumlu olduğu; … Yapı İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından sunulan … Noterliği tarafından onaylanan … tarih ve … sayılı imza sirkülerine göre … ’ın 24/07/2016 tarihinden itibaren 3 (üç) yıl için … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş.'yi temsil ve ilzama yetkili olduğu, istenen belgelere göre şirketin iki ortağından biri olan … ’nin şirket hisselerinin tamamını diğer ortak … ’a devrettiği, … ’ın söz konusu şirketin tek ortağı olduğu ve pay defterindeki ortaklık bilgilerinin … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş.'nin teklifi kapsamında sunulan belgelerle uyumlu olduğu, özel ortak … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş.'nce … Noterliği tarafından onaylanan 13/05/2019 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu, belgeye göre … ’ın 10/10/2021 tarihine kadar söz konusu şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili olduğu, … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş.'nin ortaklarının … (%51) ve … (%49) olduğu ve pay defterindeki ortaklık bilgilerinin … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş.'nin teklifi kapsamında sunulan belgelerle uyumlu olduğu; diğer isteklilerin ortakları ve yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir mevzuatta öngörülen belgelerin ve anılan isteklilere ait noter tasdikli imza sirkülerinin ihale dosyasında sunulduğu, sunulan belgelerin Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda ulaşılan ve ilgili meslek mensupları tarafından gönderilen pay defterlerinde yer alan bilgilerle uyumlu olduğunun anlaşıldığı,
2.a ve 2.b) İdari Şartname’nin 7.4.2. maddesi gereğince karşılanması gereken bilanço oranlarının karşılanmadığı, bilançoya ilişkin sunulan belgelerde yıllara yaygın inşaat maliyetleri ve yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerine yer verilmediği, yıl sonu bilançolarında meslek mensubu ya da vergi dairesi onayının bulunmadığı, İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesi gereğince karşılanması gereken asgari cironun karşılanmadığı ve bu kapsamda sunulan belgelerde meslek mensubu onayının bulunmadığı iddiaları yönünden yapılan incelemede; … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) tarafından düzenlenmiş 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ait bilanço bilgileri tablosu ve ekinde aynı meslek mensubu tarafından onaylanmış 2016-2017 ve 2018 yıllarına ait kurumlar vergisi beyannamesi eki bilançolarının sunulduğu, 2018 yılına ait bilanço bilgileri tablosunda cari oranın 6,7044, özkaynak oranının 0,9630 ve kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının 0,0118 olduğu, yıllara yaygın inşaat maliyetlerinin ve yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin 0,00 TL olarak belirtildiği, idari şartnamede öngörülen asgari kriterlerin sağlandığı, 2018 yılına ait gelir tablosunda belirtilen net satışların 4.409.389,51 TL, 2017 yılına ait net satışların 0,00 TL ve 2016 yılına ait net satışların 230.334.207,93 TL olduğu, 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ait gelir tablolarının ortalamasının sağlanması gereken asgari ciro tutarını (44.376.400,00*%25=11.094.100,00-TL) karşıladığı; … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş.'nin teklif dosyasında yer alan "Sunulmayacak Belgeler Tablosu’nda" 2018 yılına ait bilançonun beyan edildiği, 2018 yılına ait bilançoda, yıllara yaygın inşaat maliyetlerinin ve yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin 0,00 TL, cari oranın 3,4044, özkaynak oranının 0,3021 ve kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının 0 olduğu, 2018 yılı bilanço oranlarının doğru hesaplandığı ve idari şartnamede öngörülen asgari kriterlerin sağlandığı, 2018 yılına ait gelir tablosunda belirtilen net satışların 137.619.984,56 TL olduğu, iş ortaklığının şikâyete konu ihalede sağlaması gereken asgari ciro tutarının (45.415.000,00x%25=11.353.750,00 TL) olduğu, pilot ortak … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş.'nin iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlaması gerekli asgari ciro tutarını (11.353.750,00x%90= 10.218.375,00 TL) karşıladığı, özel ortak … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.'nin teklif dosyasında, Sunulmayacak Belgeler Tablosu’nda 2018 yılına ait bilançonun beyan edildiği, 2018 yılına ait bilançoda yıllara yaygın inşaat maliyetlerinin ve yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerine yer verildiği, cari oranın 1,5549, özkaynak oranının 0,3942 ve kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının 0,0092 olduğu, 2018 yılı bilanço oranlarının doğru hesaplandığı ve idari şartnamede öngörülen asgari kriterlerin sağlandığı, 2018 yılına ait gelir tablosunda belirtilen net satışların 283.382.677,52 TL olduğu, şirketin iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması gerekli asgari ciro tutarını (11.353.750,00x%10=1.135.375 TL) karşıladığı; diğer isteklilerin bilanço oranlarının ve ciro tutarlarının idari şartnamede öngörülen asgari kriterleri sağladığı ve teklif dosyasında sunulan söz konusu belgelerin meslek mensubu tarafından düzenlenip onaylandığı,
3) Sunulan iş deneyim belgelerine konu işin, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmadığı, sunulan iş deneyim belgelerinin tutarlarının, İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde istenen ve teklif edilen bedele göre sağlaması gereken asgari oranı karşılamadığı iddiası yönünden yapılan incelemede; … İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere şirket ortağı olan … ’a ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, SMMM'nin düzenlediği ortaklık durum belgesine göre, Sami Uyar’ın belge düzenleme tarihi olan 10/06/2019 tarihinde şirketin %51,20 hisse oranına sahip olduğu ve belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, belgeye konu işin “Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) Yolu km:140+150-217+200 arası “Toprak işleri, sanat yapıları, alt temel, plentmiks temel, köprü, tünel ve bitümlü sıcak karışım vs. işleri”, uygulanan yapı tekniğinin “km:140+150-217+200 arası “Toprak işleri, sanat yapıları, alt temel, plentmiks temel, köprü, tünel ve bitümlü sıcak karışım vs. işleri”, ilgilinin görev unvanı (yapım arazi mühendisi) ile ilgili olarak ihale konusu işin sanat yapıları, toprak işleri ve üstyapı işlerinin esas alınması durumunda dahi hissesine düşen belge tutarının 91.325.075,96 USD olduğu, belge tutarının beşte birinin alınması neticesinde belge tutarının 18.265.015,192 USD olduğu, iş yönetme belgesine konu işin ihale konusu işe uygun olduğu değerlendirilen kısmına ait belge tutarının ihalede sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını (44.376.400,00x 0,8=35.501.120,00-TL) karşıladığı; … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş.- … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş. tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin “Diyarbakır Güneybatı çevre yolu (GAP) Diyarbakır Havaalanı Bağlantı Yolu Km:0+000-8+800 Arası Topr. İşleri San. Yapıları, Köp. Kav. Traf. İşl. Aydınl. İşl. Çeş. İşl. Plentmiks Alttem. Plentmiks Tem. Bit. Tem, Binder ve Aşınma Tab. Yapılması”, uygulanan yapı tekniğinin “Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprülü Kavşak İşleri, Üst Yapı İşleri ve Çeşitli İşler”, işin geçici kabul tarihinin 03/07/2018 ve belge tutarının ihale konusu iş sanat yapıları, toprak işleri ve üstyapı işlerine ait olan kısmının toplam 47.576.703,35 TL olduğu, özel ortak … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. tarafından ise Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca düzenlenen 02/01/2019 tarih ve … sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin “Balıkesir İli Muhtelif Mahalle Cadde ve Sokaklarının Sathi Kaplama, BSK Yapım İşi”, uygulanan yapı tekniğinin “…(A)-V”, işin geçici kabul tarihinin 14/12/2018 ve belge tutarının toplam 143.229.194,08 TL olduğu, iş ortaklığının şikâyete konu ihalede sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının 36.332.000,00 TL (45.415.000,00 TLx0,80) olduğu, pilot ortak için istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini (29.065.600,00 TL) karşılandığı ve sunulan belgenin ihale konusu işe ait olduğu, özel ortak için istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sinin yani 7.266.400,00 TL'nin karşılandığı ve sunulan belgenin benzer işe uygun olduğu; diğer isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerine konu işin, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olduğu, sunulan iş deneyim belgelerinin tutarlarının, İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesinde istenen ve teklif edilen bedele göre sağlaması gereken asgari oranı karşıladığı,
4) Sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri, iş deneyim belgesi, bilanço ve gelir tablolarına ilişkin belgelerin İdari Şartname’nin 7.7. maddesinde belirtilen belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı iddiası yönünden yapılan incelemede; … İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 12/01/2017 tarih ve 9240 sayılı, 03/02/2017 tarih ve 9256 sayılı, 22/02/2017 tarih ve 9269 sayılı, 23/03/2017 tarih ve 9290 sayılı, 21/04/2017 tarih ve 9311 sayılı ve 27/03/2019 tarih ve 9796 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinin ve … sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu, belgelerin EKAP üzerinden veya ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama yoluyla ulaşılabilecek belgeler olduğu görüldüğünden, belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmasına gerek olmadığı, … … Noterliği tarafından onaylanan … tarih ve … sayılı imza sirkülerinin ve SMMM tarafından düzenlenen 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ait bilanço bilgileri tablosu ve ekinde aynı meslek mensubu tarafından onaylanan 2016-2017 ve 2018 yıllarına ait kurumlar vergisi beyannamesi eki bilançolar ile aynı meslek mensubu tarafından onaylanmış 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ait gelir tablolarının sunulduğu, belgelere idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” şerhi düşüldüğü, idareye sunulan asıl belgelerin sureti üzerine idarece yapılacak “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşme işleminde, asıl belgelerin görülerek bu işlemin yapılmasındaki yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu, belgelerin aslı görülerek bu işlemin yapılıp yapılmadığı hususunun ihale işlem dosyası üzerinden incelenebilecek bir husus olmadığı, … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş.- … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan “Sunulmayacak Belgeler Tablosunda” … sayılı iş deneyim belgesi, 2018 yılı bilanço ve gelir tablosu ile tarih ve sayılarının belirtildiği, 5 adet Ticaret Sicili Gazetesinin beyan edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi uyarınca söz konusu belgelerde “belgelerin sunuluş şekline” ilişkin şartlar aranmayacağı, … Noterliği tarafından onaylanan … tarih ve … sayılı imza sirkülerinin sunulduğu, belgeye idare tarafından “aslı idarece görülmüştür.” şerhi düşüldüğü, belgelerin aslı görülerek bu işlemin yapılıp yapılmadığı hususunun ihale işlem dosyası üzerinden incelenebilecek bir husus olmadığı, özel ortak … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan “Sunulmayacak Belgeler Tablosunda” … sayılı iş deneyim belgesi, 2018 yılı bilanço ve gelir tablosu ile tarih ve sayılarının belirtildiği 18 adet Ticaret Sicili Gazetesinin beyan edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi uyarınca söz konusu belgelerde “belgelerin sunuluş şekline” ilişkin şartların aranmayacağı, … Noterliği tarafından onaylanan 13/05/2019 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu ve söz konusu belgeye idare tarafından “Aslı idarece görülmüştür” şerhi düşüldüğü ve belgelerin sunuluş şekline uygun olduğu; diğer isteklilerce sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri, imza sirküleri, iş deneyim belgesi, bilanço ve gelir tablolarına ilişkin belgelerin belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulduğu,
5) İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması istenen makine ve ekipmana ilişkin olarak, istekliler tarafından kendi malı olduğunu tevsik edici belgelerin sunulmadığı, kendi malı olması istenen; konkasör grubunun primer ve sekonder dişli grubu olması, ekskavatörlerin 2 ½ yd3’lük ve 210 hp ve yukarı gücünde, demir bandajlı silindirin en az 10-14 ton statik ağırlıkta, dozerin en az 300 hp gücünde, greyderin en az 140 hp gücünde, kaya delme makinesinin (rock drill) en az 210 hp gücünde, transmikserlerin azami yük ağırlığının 20 ton, mekanik stabilizasyon plentinin en az 400 ton/sa kapasiteli, asfalt plentinin en az 240 ton/sa kapasiteli, beton santralinin en az 60 m3/sa kapasiteli, finişerin elektronik duyargalı ve en az 900 ton/sa kapasiteli olması gerekirken, iş makinelerinin istenen teknik özellikleri karşıladığına dair tevsik edici belgelerin sunulmadığı, isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası yönünden yapılan incelemede: … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, kendi malı şartına ilişkin olarak 21/06/2019 tarihli “Tesis, Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana Ait SMMM Tespit Raporu”nun sunulduğu, sunulan raporda 1 adet Primer + Seconder Konkasör grubu, 3 adet ekskavatör, 10 adet damperli kamyon, 1 adet demir bandajlı silindir, 1 adet dozer, 1 adet greyder, 1 adet kaya delme makinesi, 2 adet transmikser, 1 adet mekanik stabilizasyon plenti, 1 adet asfalt plenti, 1 adet beton santrali, 1 adet finişer için “Yukarıdaki listede yer alan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların şirketin aktifinde yer aldığı ve şirketin … Noterliği'nin … tarih ve … sayılı yevmiye numaralı demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğu, yasal defter, belge ve kayıt düzenine uygundur.” ifadesine yer verildiği, raporun SMMM tarafından kaşelenerek imzalandığı, raporla uyumlu olduğu anlaşılan, anılan makinelere ilişkin ruhsat, iş makinesi tescil belgesi, fatura örnekleri ve diğer belgelerin sunulduğu, tesis ve makinelerin idari şartnamede belirtilen araca özgü teknik özelliklere ilişkin yeterlik kriterlerini karşıladığı; … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından kendi malı şartına ilişkin olarak … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen 21/06/2019 tarihli "Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Özel Amaçlı Rapor”un sunulduğu, raporda 1 adet Primer+Seconder Konkasör grubu, 3 adet ekskavatör, 10 adet damperli kamyon, 1 adet demir bandajlı silindir, 1 adet dozer, 1 adet greyder, 1 adet kaya delme makinesi, 2 adet transmikser, 1 adet mekanik stabilizasyon plenti, 1 adet asfalt plenti, 1 adet beton santrali için “Tespit Edilen Hususlar 1) İlgili firmanın amortisman defterinin … Noterliği'nce … tarihinde ve … nolu yevmiye ile tasdik edildiği, 2) Firmanın makine, tesis ve ekipmanlarının yukarıda tarih ve yevmiyesi belirtilen defterine işlenmiş olduğu 3) Amortisman defterinde yer alan makine, tesisi ve ekipmanlarının; raporumun amortisman listesi başlıklı bölümünde yer alan detaylardan anlaşılacağı üzere muhtelif tarihlerde alındığı ve faturalarının tarafımca görüldüğü” ifadesine yer verildiği, raporun SMMM tarafından kaşelenerek imzalandığı, 1 adet dozer için finansal kiralama sözleşmesi sunulduğu, ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin banka dekontları ile belgelendiği, ayrıca raporla uyumlu olduğu anlaşılan anılan makinelere ilişkin ruhsat, iş makinesi tescil belgesi, fatura örnekleri ve diğer belgelerin sunulduğu, bilgi ve belgelere göre bahsi geçen tesis ve makinelerin idari şartnamede belirtilen araca özgü teknik özelliklere ilişkin yeterlik kriterlerini karşıladığı; … İnş. San. ve Tic. A.Ş.- … İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı, … Yol Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, … Akaryakıt Tem. Nak. İnş. Turz. San Tic. A.Ş. tarafından sunulan kendi malı şartına ilişkin belgelerin idari şartnamede belirtilen şartları taşıdığı, idari şartnamede “Finişer 1 adet Elektronik Duyargalı, en az 900 ton/saat kapasiteli "kendi malı” ibaresine yer verildiği, … Altyapı Proje İnş. San. Tic. Ltd. Şti… İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından bahse konu makine için sunulan SMMM raporlarında ve iş makinesi tescil belgesinde finişerin elektronik duyargalı olduğuna ve en az 900 ton/saat kapasiteli olduğuna ilişkin bilgilere yer verilmediği; … Taah. A.Ş.'nce, İdari Şartnamede “Ekskavatör 3 adet 2 ½ yd3 lük, 210 Hp ve yukarı güçte "kendi malı” ve “Dozer 1 adet en az 300 HP güçte "kendi malı” ibarelerine yer verildiği, bahse konu makinalar için sunulan noter tespit tutanağında dozer ve ekskavatörün teknik özelliklerine ilişkin bilgilere yer verilmediğinden … Altyapı Proje İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı ve … Taah. A.Ş. tarafından sunulan kendi malı şartına ilişkin belgelerin İdari Şartnamede belirtilen şartları taşımadığı, diğer istekliler tarafından sunulan bilgi ve belgelerin bahsi geçen tesis ve makinelerin İdari Şartnamede belirtilen araca özgü teknik özelliklere ilişkin yeterlik kriterlerini karşıladığı,
6) … İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile … Yapı İnş. Mad. San. Tic. A.Ş.- … İnş. Nak. Pet. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük açıklamaları iddialarına yönelik olarak yapılan incelemede:
6.a) … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, açıklama istenilmeyen bazı analiz girdileri için birim fiyatların 0,01 TL öngörüldüğü, örneğin Tİ-1 iş kaleminin analizinde yer alan 10.120.1051 poz numaralı alt analizine ilişkin miktar sütununun 0,00000098 olarak belirtildiği, birim fiyat olarak 0,01-TL öngörüldüğü ve ilgili pozun idare tarafından açıklama istenilmesine gerek olmayan bir analiz girdisi olarak belirlendiği, söz konusu kaleme ilişkin belirtilen miktarın 0,00000098 olarak belirlendiği, birim fiyat olarak 0,01 TL öngörüldüğü ve söz konusu sütunlarda yer alan sayıların çarpılması suretiyle elde edilecek tutarın ise 0,0000000098 TL (0,00000098x0,01) olduğu ve Tebliğ’in ilgili maddeleri gereğince bu tutarın 2 haneden daha fazla olacak şekilde yazılabileceği gibi virgülden sonra 2 haneye kadar yuvarlanarak da yazılabileceği, … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından da 2 haneden daha fazla olacak şekilde bir işlem yapıldığı, iki haneye yuvarlanmaksızın veya iki hane şeklinde analizde yer alan diğer girdi tutarları ile toplanmasında analiz toplam tutarına etkisinin bulunmayacağı ve bu durumun analiz girdisi için bedel öngörülmediği anlamına gelmediği,
6.b) … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 4 adet fiyat teklifi sunulduğu, fiyat tekliflerini verenlerin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiğinin ticaret unvanlarından anlaşıldığı, fiyat tekliflerinin SMMM tarafından imzalanıp kaşelendiği ve meslek mensubuna ait beyanın yer aldığı; … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 4 adet fiyat teklifi sunulduğu, fiyat tekliflerini verenlerin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiğinin ticaret unvanlarından anlaşıldığı, fiyat tekliflerinin SMMM tarafından imzalanıp kaşelendiği ve meslek mensubuna ait beyanın yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile aşırı düşük teklif açıklaması yapılabileceği, bu durumda öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği, meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmesine gerek bulunmadığı, ancak idare veya Kurul tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği,
6.c) … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından 10.130.1506 poz numaralı “C30/37 hazır beton harcı” ve 10.160.1003 poz numaralı “amonyum nitrat fuel oil karışımı” analiz girdileri için aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alındığı, fiyat tekliflerinde söz konusu inşaat malzemelerinin iş başına nakil maliyetlerinin ihale konusu işe atıf yapılarak ihale dokümanında belirtilen hususlar çerçevesinde teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ayrıca anılan fiyat tekliflerinde iş yerine teslim olduğunun belirtildiğinin görüldüğü,
6.d) … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında, analizlerde kullanılan ve açıklama istenilen girdilerden Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanmış rayiçlerin liste hâlinde belirtildiği, 03.030 poz numaralı “Konkasör (primer 15x24 inç+sekonder 24x16 inç eleme ve yükleme tertibatlı, 25 m3/saat 1 inç ve 40 m3/saat 2 inç randımanlı)” analiz girdisi ile 03.141 poz numaralı “paletli delgi makinası (112 KW(152 HP), 2500 rpm) (Ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan deliği delinmesi için)” analiz girdilerinin de bu listede yer aldığı, 03.030 poz numaralı analiz girdisi ile 03.141 poz numaralı analiz girdilerinin 2012 sonrası ihalelerde kullanılabilmesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmayan pozların 2019 yılı Karayolları Genel Müdürlüğü fiyatlarına dâhil edildiği, analiz girdilerinin Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından en son 2015 yılında yayımlandığı ve 2015 yılından sonraki yıllara ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından güncellenerek kullanıldığı, söz konusu analiz girdileri için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yeni bir rayiç oluşturulmadığı, yaklaşık maliyet hesaplamalarında da bu girdilerin kullanıldığı, söz konusu analiz girdileri için güncellenmiş rayiçlerin analizlerde kullanıldığı, açıklamalarda bahse konu girdilerin poz numaralarına yer verildiği, anılan girdilere ve esas alınan rayiç fiyatlarına bir liste hâlinde açıklama kapsamında yer verildiğinin de görüldüğü,
6.e) … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen SY-02, SY-08, SY-09 ve SY-10 poz numaralı iş kalemlerinde yer alan mazot girdilerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı kilogram fiyatı (5,62 TL) kullanılarak açıklandığı, idarece açıklama istenilecek iş kalemlerinin detaylı analiz girdileri incelendiğinde motorin (mazot) girdisi biriminin “kilogram” olarak belirlendiği, … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından mazot (motorin) girdisi için 09/06/2018 tarihinde geçerli EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt birim fiyatlarının esas alındığı, sunulan belgelerde motorinin litre fiyatının 5,40175 TL olduğu, söz konusu fiyatın KDV hariç 4,57775 TL olarak hesaplandığı, litreden kilograma dönüştürme işlemi için 0,833 kg/lt katsayısının kullanıldığı ve mazotun (motorin) kilogram fiyatının 5,50 TL olarak bulunduğu (4,57775/0,8333=5,50 TL/Kg), bulunan tutarın %90’ına denk gelen 4,95 TL’nin (5,50/0,90) altında olmayacak şekilde açıklandığı,
6.f) İdarece aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan miktarlar ile … İnş. Harf. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile … İnş. Nak. ve Turz. San. ve Tic. A.Ş.- … Yapı İnş. Metal Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan miktarlar karşılaştırıldığında miktarların birbiri ile uyumlu olduğu, miktarların değiştirilmeden kullanıldığı, analiz girdi miktarları ile birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarlarda aritmetik hataya rastlanılmadığı, analiz girdilerine ilişkin tutarların toplamında da aritmetik hataya rastlanılmadığı,
7) Dava konusu Kurul kararının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukukî değerlendirmelere ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede; davacı şirket tarafından İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olarak istenen araç, makine, tesis ve ekipman için noter tespit tutanağı raporunun sunulduğu, ayrıca adına düzenlenmiş asfalt serme/düzenleme makinesi (finişer) için noter onaylı iş makinesi tescil belgesinin sunulduğu, İdari Şartnamede “Finişer 1 adet Elektronik Duyargalı, en az 900 ton/sa kapasiteli "kendi malı" ibaresine yer verildiği, istekli tarafından bahse konu makine için sunulan noter tespit tutanağında ve iş makinesi tescil belgesinde finişerin elektronik duyargalı olduğuna ilişkin bilgiye yer verilmediği, dolayısıyla teklif kapsamında sunulan belgelerde İdari Şartnamede istenilen söz konusu teknik özellikler belirtilmediğinden, isteklinin kendi malı olan makinelerin İdari Şartnamede belirtilen teknik özellikleri karşıladığı hususunun tevsik edilmediği anlaşıldığından, mevzuat, yargı kararları ve Kurul kararları doğrultusunda davacının itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği iddialar ve davalı idarenin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemece hukuka ve ihale mevzuatına yönelik aykırılık iddialarının Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere aynı şekilde yer verilmek suretiyle ayrıca bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın reddedildiği, dava konusu yapmadığı hususlar hakkında da karar verildiği, kararın 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f maddelerinde belirtilen hususların davaya konu edilmediği hâlde Mahkemece incelenerek söz konusu iddialar hakkında davanın reddine karar verildiği, fiyat tekliflerindeki ibarenin hatalı yazıldığı, fiyat teklifleri ile dayanağı maliyet tespit tutanaklarının incelenmesi durumunda mevzuata aykırı düzenlendiklerinin görüleceği, 03.030 ve 03.141 poz numaralı analiz girdilerine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2019 yılında rayiç yayınlanmadığı, Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait rayicin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayici gibi kabul edilmek suretiyle mevzuata aykırı şekilde karar verildiği, konkasör analiz girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamaların uygun olmadığı, asfalt finişerin kendi malı olduğunu İdari Şartnamede istenilen belgelerle (noter tespit tutanağı ve iş makinesi tescil belgesi) tevsik etttiği hâlde Teknik Şartnamede belirtilen teknik özelliğin ayrı bir belge ile tevsik edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, İdari Şartnamede teknik özelliklerin ayrıca belgelendirilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, asfalt finişerin elektronik duyargalı olup olmadığı hususunda bir tereddüt duyulması hâlinde bilgi eksikliği kapsamında bilgi, belge istenerek eksikliğin tamamlanması mümkünken doğrudan değerlendirme dışı bırakıldığı, dava dilekçesinde, itirazen şikâyet başvurusu dilekçesindeki 1/a, 1/b, 1/c ve 1/d maddelerine ilişkin olarak Kurul tarafından ihale üzerinde bırakılan şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket dışındaki istekliler yönünden eksik inceleme yapıldığı, Kurul kararlarının yargısal incelemeye imkân verir şekilde olması gerektiği ileri sürülmesine rağmen Mahkemece Kurul kararındaki tespit ve değerlendirmelere aynen yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının incelenmediğini belirttiği hususların esas inceleme raporunda yer aldığı, Kurul kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler tarafından sunulan tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir kanıtlayıcı belgeler ve tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri, bilanço oranları ve ciro tutarları ile iş deneyimine ilişkin belgelerinde mevzuata aykırılık tespit edilmediğinden diğer istekliler açısından bu konularda yapılan inceleme ve tespitlere yer verilmesinde bir yarar bulunmadığı, istekliler tarafından bir yasak fiil ve davranışın gerçekleştirildiğinin tespiti için ortada kuvvetli bir şüphenin bulunması gerektiği, salt şüpheye dayalı bir değerlendirme yapılarak istekliler hakkında bir idari tedbir uygulamanın gerek Anayasa'ya gerekse de ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı sonuç doğuracağının açık olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin aşırı düşük teklif açıklamalarını birlikte hazırladıklarına dair şüphe oluşturan bir duruma rastlanmadığı, salt varsayıma dayalı iddianın reddi gerektiği, finişer için sunulan noter tespit tutanağında ve iş makinesi tescil belgesinde finişerin elektronik duyargalı olduğuna dair bilgiye yer verilmediği, dolayısıyla İdari Şartnamede belirtilen teknik özellikleri karşıladığı hususunun tevsik edilemediği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan belgelerdeki bilgi eksikliğinin idarece isteklilerden tamamlatılmasının istenebileceği, bu kapsamda teklif kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli görülen belge ve bilgilerin istenebileceği, davacının kendi malı olarak istenilen araç, makine, tesis ve ekipman için noter tespit tutanağı raporu sunduğu, ancak finişerin elektrik duyargalı olduğuna dair bilgiye yer verilmediği, bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının, 1, 2/a-b, 3, 6/b, 6/d ve 7. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması; kısmen kabulü ile Mahkeme kararının 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f iddiaları yönünden davanın reddine dair kısmının bozulması, dava konusu olmayan bu kısım bakımından hüküm kurulmamasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının (Mahkemece yapılan numaralandırmaya göre) 1, 2/a-b, 3, 6/b, 6/d ve 7. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamıştır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f iddiaları yönünden Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
"Davacı, iddiasının (davasının) dayanağı olan bütün vakıaların (olayların) sıra numarası altında açık özetlerini dava dilekçesine yazmalıdır. Bunlar dava dilekçesindeki talep sonucunun dayanağı olan ve bu talep sonucunu haklı göstermeye elverişli bulunan vakıalardır. Hukukumuzda dava sebebi, davacının davasını dayandırmış olduğu vakıalardır.
Talep sonucunun çok açık olmaması hâlinde, onu dava dilekçesinin diğer bölümlerinde yazılanların ışığı altında bir yoruma tâbi tutarak, davacının bu dava ile neyin hüküm altına alınmasını istediği tespit edilmelidir." (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Şubat 2001, İstanbul, Cilt II, s. 1363, 1364,1577, 1588, 1590, 1608)
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalede geçerli teklif sahiplerinden davacı şirket tarafından, ihale üzerine bırakılan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ve geçerli teklif sahibi beş istekliye ilişkin olarak yedi başlık altındaki iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kurulca, başvurudaki iddialar ve İhalelere Yönelik Başvuralar Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca eşit muamele ilkesi gereğince yapılan inceleme sonucunda, bazı iddiaların yerinde bulunmadığı, bazı iddiaların ise yerinde bulunduğu, ancak söz konusu işlemin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklileri değiştirmeyeceği, başka bir anlatımla ihale sonucuna etki etmeyeceği sonucuna varılarak, bazı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen kısımlar yönünden Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının, dava dilekçesi incelendiğinde, Mahkeme kararındaki 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f iddiaları yönünden herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmamasına karşın, temyize konu Mahkeme kararında taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak davacının iptalini istemediği bu iddialar bakımından da hüküm kurulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, taleple sınırlı olarak inceleme yapılması gerekli iken bu kuralın dışına çıkıldığı, davacının iptalini istemediği iddialar yönünden inceleme yapılarak hüküm kurulduğu ve netice itibarıyla davaya konu uyuşmazlığın kısmen yanlış nitelendirilmiş olduğu anlaşıldığından, temyize konu Mahkeme kararının, 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve dava konusu olmayan bu kısım hakkında hüküm kurulmaması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının (Mahkemece yapılan numaralandırmaya göre) 1, 2/a-b, 3, 6/b, 6/d ve 7. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının 4, 5, 6/a, 6/c, 6/e ve 6/f iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dava konusu olmayan bu kısım hakkında hüküm kurulmamasına,
6. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderlerinden artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.