T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1396
Karar No:2023/53
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kahramanmaraş ili, Pazarcık ilçesi, Pazarcık Anadolu Lisesi Müdürlüğü okul kantininin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi ve Okul Aile Birliği Yönetmeliği uyarınca pazarlık usulüyle kiralanmasına ilişkin 26/12/2019 tarihli ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından okul kantininde demirbaş masrafı yapılmasına karşın bu hususun ihale ilanında ve şartnamesinde belirtilmediği ileri sürüldüğünden bu durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla Mahkemelerinin 31/01/2020 tarihli ara kararıyla davacıdan; yapılan sabit tesis masraflarına ilişkin bilgi ve belgelerin, davalı idareden ise; davaya konu 26/12/2019 tarihli ihalenin ihale ilanında ve ihale şartnamesinde bu hususa neden yer verilmediğinin gerekçesinin sorulmasına, ayrıca bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı sorularak, buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, gelen cevabi yazıların incelenmesinden, idarece davacının okul kantinine herhangi bir masraf yapmadığı ve bu konuda fatura sunmadığından ihale ilanında ve şartnamesinde bu durumun belirtilmediği savunulmuş ise de davacının okul kantinine sabit tesis masrafı yaptığı ve buna ilişkin faturaların sunulduğu, ancak idare tarafından oluşturulan bedel tespit komisyonunca bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi ihale ilanında ve şartnamesinde de bu durumun belirtilmediği, davacının okul kantinine tesis masrafı yaptığının anlaşılması karşısında, bedel tespit komisyonunca bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihale ilanında ve şartnamesinde daha önceki kiracı tarafından yapılan tesis masraflarının gösterilmediği ilana dayalı olarak 26/12/2019 tarihinde yapılan Pazarcık Anadolu Lisesi Müdürlüğü okul kantini ihalesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, okul kantininde yapılan araştırma neticesinde davacı tarafından herhangi bir demirbaş masrafı yapılmadığının tespit edildiği, davacı tarafından idarelerine bu hususa yönelik olarak herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı, 2014 yılından bu yana Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçesi, Pazarcık Anadolu Lisesi'nin kantin işletmeciliğini yürütmektedir. İdare ile davacı arasında en son 2019 yılını kapsayacak şekilde 1 (bir) yıl süreli kira sözleşmesi imzalanmış, kira sözleşmesinin sona erecek olması nedeniyle Pazarcık Kaymakamlığı 21/11/2019 tarihli Olur'u ile ihale komisyonu oluşturularak muhammen bedel 40.250,00-TL olarak belirlenmiş ve ihale kararı alınmıştır. 26/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye tek istekli olarak dava dışı ... katılmış ve ihale üzerinde bırakılmıştır.
Davacı tarafından, kendisiyle yapılan kira sözleşmesinin usulüne uygun bir biçimde feshedilmemesi nedeniyle söz konusu kantin alanının yapılacak ihale ile başka şahıslara devredilemeyeceği ve Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nin Geçici 2. maddesi uyarınca kantin alanında işletme hakkının kendisine ait olduğu, ihale şartnamesinde ve ihale ilanında sabit demirbaş bedeli belirtilmemesi üzerine kantin üzerinde sabit demirbaş masrafı bulunduğu iddialarıyla 26/12/2019 tarihli ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Eğitim kampüsleri ve okul ile ailenin işbirliği" başlıklı 16. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur. Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler. Öğrenci velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlanamaz. Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü, harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.
Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli görülen hâllerde il milli eğitim müdürlükleri; il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
1739 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayanılarak çıkarılan "Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği"nin 20. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır. Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır."; dokuzuncu fıkrasında, "Kira sözleşme süresi tamamlanmadan işletmecinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi veya işletmecinin sözleşme hükümlerine uymaması veya fesih nedenlerinden birinin gerçekleşmesi sebebiyle birlikçe feshedilmesi ya da tarafların mutabakatı ile sözleşmenin feshedilmesi hâlinde yeniden ihale yapılır.";
22. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kira süresinin sona ermesi veya sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kiralanan yer tahliye edilmediği takdirde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi uyarınca tahliye edilir.";
Geçici 2. maddesinde ise, "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşme bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kantin, yemekhane, kafeterya ve benzeri yerleri işleten kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerler pazarlık usulü ile kiralanır." kuralı yer almıştır. Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 6. maddesinde ise kiralama süresi belirtilmemiştir.
Öte yandan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 64. maddesinde, kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin on yıldan çok olamayacağı, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınmasının şart olduğu, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edileceği belirtilmiştir.
19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in "Kira sözleşmesinin sona ermesi ve feshi" başlıklı 74. maddesinde ise, "1) Kira sözleşmesi, sürenin bitimiyle sona erer. 2) Sözleşme hükümlerine aykırı davranılması, üst üste iki taksidin vadesinde ödenmemesi, taşınmazın sözleşmede öngörülen amaç dışında kullanılması veya kiracı tarafından talep edilmesi hâlinde, sözleşme İdarece feshedilir. ..." kuralı yer almıştır.
Maliye Bakanlığı'nca hazırlanan ve 20/10/2005 tarih ve 25972 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 300 Sıra No.lu Milli Emlak Genel Tebliği'nin (Tebliğ) "XVIII. Özellik Arzeden Kiralama İşlemleri" başlıklı bölümünün "B-Milli Eğitim Bakanlığı'na Tahsisli ve Bu Bakanlığa Bağlı Okul ve Kurumlardaki Kantin, Açık Alan, Salon ve Benzeri Yerlerin Kiraya Verilmesi" başlıklı kısmında, 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu kapsamında ilgili kuruluşlara devredilen okullar hariç olmak üzere, Milli Eğitim Bakanlığı'na tahsisli ve bu Bakanlığa bağlı okul ve kurumlardaki kantin, açık alan, salon ve benzeri yerlerin, Milli Eğitim Bakanlığı'nın gözetim ve denetiminde okul-aile birlikleri tarafından işletilmesinde veya işlettirilmesinde uygulanacak esaslar maddeler hâlinde belirtilerek anılan yerlerin Okul Aile Birlikleri tarafından işletilmesi hâlinde sözleşmelerin 5 yıllık dönemler hâlinde düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek-2 Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesinin" "Özel Şartlar" bölümünde yer alan 1. maddesinde, "Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir." açıklamasına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, kendisiyle yapılan kira sözleşmesinin usulüne uygun bir biçimde feshedilmemesi nedeniyle söz konusu kantin alanının yapılacak ihale ile başka şahıslara devredilemeyeceği ve Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nin Geçici 2. Maddesi uyarınca kantin alanında işletme hakkının kendisine ait olduğu iddiası incelendiğinde;
Yeni kabul edilen bir kural uygulamaya başlayıncaya veya yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve işlemler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile yürürlükten kaldırılan kuraldan doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar geçici maddelerle düzenlenir. Geçici maddenin iki amacı olabilir: Bunlardan birincisi, geçmişteki bir uygulamayı geçici bir süreliğine kaldırmak ve bu dönem için yeni bir kuralın geçerli olmasını sağlamak, ikincisi, geçiş dönemlerinde, yeni dönem ile eski dönem arasında uyumu sağlamaktır.
Geçici maddeler, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler (Anayasa Mahkemesi, 18/07/2001, E: 2001/360, K: 2001/105). Kuralın yürürlüğe girmesiyle ortaya çıkan hukuki durumun yol açabileceği beklenmedik ve kamu yararına aykırı sonuçların doğması da geçici madde düzenlemesiyle önlenir. Şu hâlde, geçici madde uygulamasının amacı, kuralın uygulanmasından kaynaklanacak kamu yararına aykırı sonuç ya da durumlara geçici çözümler üreterek, yeni kuralın esas hükümlerince getirilen kurallara daha kolay geçişi sağlamaktır. Bu nitelikleri gereği geçici maddeler ancak belirli bir süre uygulanabilirler ve süreklilik arz etmezler.
Bu açıdan bakıldığında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi, yürürlüğe girdiği 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşmelerin bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerlerin pazarlık usulü ile kiralanacağını öngörmektedir. Yönetmeliğin anılan maddesi, geçiş dönemine ilişkin olup, bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 31/05/2005 tarih ve 25831 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği döneminde akdedilen kiralama sözleşmelerinin, yeni yönetmeliğin uygulamasına geçiş aşamasında hangi şartlarda devam edeceğini düzenlemektedir.
Okul Aile Birliği tarafından gerçekleştirilecek kantin kiralama ihaleleri Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliğin 20. maddesine göre 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılmaktadır. Anılan Yönetmelikte ve ekinde yer alan Tip Sözleşmede ise kiralama süresine ya da sözleşme süresine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
2886 sayılı Kanun'un 64. maddesi ile 3 (üç) yıldan fazla süre ile kiralama ihalesi yapılabilmesi, Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması koşuluna bağlanmış olup, Maliye Bakanlığı'na verilen bu yetki çerçevesinde 300 sıra Nolu Mili Emlak Tebliği yürürlüğe konulmuştur.
300 sıra sayılı Tebliğ'e göre kantin, açık alan, salon ve benzeri yerlerin ticari, eğitsel, kültürel, sosyal ve sportif etkinliklerde kullanılmak üzere okul aile birliğince kiralanmasının talep edilmesi hâlinde, okulun bulunduğu yerdeki defterdarlık veya malmüdürlüğünce 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi gereğince pazarlık usulüyle okul aile birliğine kiraya verilecek tahmin edilen kira bedeline bakılmaksızın, tahsisli veya genel bütçeye dahil dairelerin hizmetlerini karşılamak için kiralanmış taşınmazlarda bulunan ve işletme hakkı verilecek büfe, kantin, çay ocağı gibi yerlerin kira süresi en fazla 5 yıldır.
Dolayısıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihale edilerek işletme hakkı verilecek büfe, kantin, çay ocağı gibi yerlerin kiralama süresi en fazla 5 (beş) yıl olabilecektir.
Yönetmelik kapsamındaki kantin, yemekhane, kafeterya ve benzeri yerlerin belirli süreler dahilinde (5 yıl) yeniden ihale yapılarak pazarlık usulüyle kiralanması, 2886 sayılı Kanun'da belirtilen kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılması, şeffaflık, hesap verilebilirlik ve rekabet ilkelerinin bir gereğidir.
Belirtilen çerçevede, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde belirlenen şartlar dâhilinde mevcut kiracılara pazarlık usulü ile kiralama yapılması mümkün olmakla birlikte, bu şekilde mevcut kiracılarla ihale yapılmaksızın uzatılacak kiralama sözleşmelerinde sözleşmede öngörülen sürenin aşılmaması ve her durumda 5 yılı doldurduktan sonra yeniden ihale yapılmak suretiyle kiralama yapılması gerekmektedir. 5 yıllık kiralama süresi bittikten sonra ihale yapılmaksızın mevcut kiralama sözleşmesinin Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine dayanılarak uzatılması ise hukuken mümkün değildir.
Davacının okul kantinini, 09/02/2012 tarih ve 28199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği yürürlüğe girdikten sonra ilk defa 2014 yılında pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda kiraladığı, kira süresinin 1 yıl olduğu, sonrasında bir yıllık süreler ile sözleşmenin yenilendiği, ilk kiralama tarihi ile son kira sözleşmesi süresi sonunda 5 yıllık sürenin dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5 yıllık kira süresi sona eren sözleşmenin ihale yapılmaksızın uzatılmasının hukuken mümkün olmaması ve anılan Yönetmelik'in yürürlüğe girmesinden sonra söz konusu kantinin kiralanması durumu karşısında, anılan okul kantininin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca kiralanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının, ihale şartnamesinde ve ihale ilanında sabit demirbaş bedeli belirtilmemesi üzerine kantin üzerinde sabit demirbaş masrafı bulunduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;
Dava konusu ihaleye ilişkin, ihale ilanında ve şartnamede sabit demirbaş bedeli belirtilmediği, davalı idarece, dosya kapsamında sunulan dilekçelerde davacı tarafından ihaleye konu kantin alanında yapılmış herhangi bir sabit demirbaş masrafının bulunmadığının ileri sürüldüğü; davacı tarafından ise, birtakım fatura ve fotoğraflar sunularak söz konusu kantin alanında sabit demirbaş masrafı yapıldığının iddia edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, taraflarca ileri sürülen iddiaların açıklığa kavuşturulması amacıyla herhangi bir araştırma yapılmamış, davacı tarafından sunulan fatura ve fotoğraflar doğrultusunda sabit demirbaş masrafının yapıldığı kabul edilerek sabit demirbaş bedeline ihale dokümanı kapsamında yer verilmemesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin bu yönüyle iptaline karar verilmiş olup idarece sabit tesis bedeli bulunmadığı yönünde yapılan tespit üzerine ihale dokümanında bu hususa yer verilmeden ihale yapılmasının hukuka aykırı olup olmadığı hususunun ihaleyi hukuka aykırı hâle getirip getirmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Mevzuatta yer alan "tüm tesis masrafları" kavramının muğlak, farklı yorumlanmaya müsait ve belirsiz olduğu; bu bağlamda, pek çok uyuşmazlıkta da görüldüğü üzere, Sulh Hukuk Mahkemesi marifetiyle yaptırılan delil tespiti sonucunda belirlenen tutar ile idarece oluşturulan komisyon tarafından belirlenen tutarın, mevzuattan ve yorum farklılıklarından kaynaklanan nedenlerle mutlak surette aynı olmasının beklenemeyeceği ortadadır. Aksi takdirde, kantin kiralama ihalelerinin, hukukî ve maddî gerçekler göz önüne alındığında, süresinde ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu itibarla; tesise eski kiracı tarafından yapılan masrafların yeni kiracıya bir bedel karşılığı bırakılacak olmasının, ihale sürecinden bağımsız olarak, mülkiyet hakkını ilgilendiren yönü bulunduğu, eski kiracı ile idare ve/veya yeni kiracı arasında, tesis masraflarına ilişkin ortaya çıkabilecek ihtilafın adlî yargı yerlerine başvurulmak suretiyle kesin olarak çözüme kavuşturulabileceği ve idarece sabit demirbaş masrafı bulunmadığı ileri sürüldüğünden bu konudaki bir ihtilafın ihalenin iptali için geçerli sebep olamayacağı; başka bir anlatımla, bu tespitin ihtilaflı olmasının anılan ihalenin sıhhatini tek başına etkilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık, ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan ... -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. ... -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği Ek-2 'de yer alan “Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri (Tip) Kiralama Sözleşmesi”nin Genel Şartlar bölümünün 13. maddesinde “Kantin ve benzeri yerin işletme hakkı sona erdiğinde, kiracı söz konusu kiraladığı yeri kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte birlik, okul/kurum yönetimine bir tutanakla teslim eder.” kuralı; Özel Şartlar bölümünün 1. maddesinde ise, “Kiracının değişmesi durumunda, kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir.” kuralı bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İlan ve Şartnamede, eski kiracı tarafından ihaleye konu kantin alanında eski kiracı tarafından yapılan sabit tesis masrafı bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir belirleme yapılmadığı görülmektedir.
Aktarılan Tip Sözleşme hükümleri gereğince komisyon tarafından “tüm tesis masrafları” tespit edilirken, eski kiracının yapmış olduğu hangi masrafların ödeme kapsamına alınıp alınmadığının hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta ortaya konulması gerekir. Zira eski kiracı tarafından kantine sabit ve söküldüğünde tekrar kullanılamayacak nitelikte olan malzeme ve ekipman masrafları yapılmış olabileceği gibi, taşınabilir nitelikte olan eşyalara da masraf yapılmış olabilir. Dolayısıyla komisyonca sabit demirbaş masrafı bulunmadığı yönünde yapılan genel bir tespit, gerek eski kiracı açısından gerekse ihaleye katılacaklar ile birlikte yeni kiracı açısından belirsizliklere yol açacağı gibi, yeni uyuşmazlıkların doğmasına da neden olacaktır.
Bu bağlamda, komisyon tarafından, ihale şartnamesinde yer almak üzere kantinde hangi sabit demirbaşların yer aldığı ve bunların eski kiracıya ödenmesi gerekip gerekmediği yönünde bir belirleme yapılması, hem belirtilen hukuki sorunların ortadan kalkmasına hem de ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasına imkân verecektir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, dosya kapsamında, eski kiracının kantini devralırken ve tahliye kararı sonrası kantini devrederken hangi demirbaşların bulunduğunun tespit edilebilmesi amacıyla herhangi bir bilgi ve belgeye yer verilmediği gibi, idare tarafından bu hususa yönelik somut açıklamalarda bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, komisyon tarafından eski kiracı olan davacının kantine yaptığı “tüm tesis masrafı” olup olmadığı belirlenirken kantinde hangi eşyaların bulunduğu ve bunların neden hesaplamaya dâhil edilmediğinin kolayca anlaşılabilmesi açısından, öncelikli olarak bu konuda idare tarafından gerekli çalışmanın ihale öncesinde yapılmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, kantinde yer alan sabit demirbaş eşyaların özel olarak belirlenmesi ve bu eşyaların eski kiracıya ait olup olmadığının somut olarak ortaya konulması gerekirken bu hususlara ihale sürecinde yer verilmemesi, açıklık ve rekabet ilkelerine uygun olmadığı gibi, eski kiracıya ait muhtemel sabit demirbaş eşyalar açısından mülkiyet hakkının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmadığı sonucunu ulaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.