T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1406
Karar No:2023/443
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Mühendislik İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Avrupa Birliği (AB) Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) Programı kapsamında 17/01/2014 tarihinde Akçaabat Su Temini Sistemi İnşaatı Yapım İşi ve 21/10/2014 tarihinde Seydişehir Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi Sözleşmelerini imzalayan davacı tarafından, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/f ve 26. maddeleri uyarınca, 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/09/2018 tarih ve 30546 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, Kanun'un kapsamı dışında kalan işler sayıldıktan sonra ceza ve ihaleden yasaklama hükümlerinin istisna kapsamında yer alan işler bakımından da uygulanmasının kurala bağlandığı, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde "Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek"in ihaleden yasaklamayı gerektiren yasak fiil ve davranışlar arasında yer aldığı, davacının Akçaabat Su Temini Sistemi İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi'ni 17/01/2014 tarihinde imzaladığı, işe başlama tarihinin 24/02/2014, bitiş tarihinin 14/04/2016 olduğu, işin programa uygun gitmemesi üzerine sürenin revize edildiği, yapılan denetimlerde çalışmaların tamamlanmadığının tespiti üzerine 28/12/2017, 04/01/2018 ve 25/01/2018 tarihlerinde ihtar gönderildiği, ihtaren bildirilen hususların yerine getirilmemesi ve sahada çalışmaların durması üzerine 01/03/2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedildiği; yine Seydişehir Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi Sözleşmesi'ni 21/10/2014 tarihinde imzaladığı, işe başlama tarihinin 24/02/2014, bitiş tarihinin 17/10/2016 olduğu, işin programa uygun gitmemesi üzerine sürenin revize edildiği, mühendisin talimatlarının dikkate alınmadığından bahisle 22/07/2016, 03/04/2017 ve 16/01/2018 tarihlerinde mühendis tarafından düzeltme ihbarı gönderildiği, davacının finansal krize girmesi, işin çok yavaş ilerlemesi, organizasyonun yetersiz olması üzerine 05/03/2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedildiği, dolayısıyla herhangi bir mücbir sebep durumu söz konusu olmadığı hâlde her iki işin sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmadığı; bu durumda, her iki işi sözleşmeye uygun şekilde tamamlayamadığı anlaşılan davacı şirketin, iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmede tahkim şartının öngörüldüğü, bu duruma göre idari yargının taraflar arasında çıkmış ve çıkacak ihtilaflarda, ihtilafın çözümüne ilişkin karar verme yetki ve görevi olmadığı, idareden kaynaklanan sebeplerle taahhüdün yerine getirilemediği, yasaklama kararının 45 günlük süre geçtikten sonra tesis edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının kusurlu olarak taahhüdü yerine getirmediği, ihtilafların çözümünde yetkili kılınan DAB ve takiben tahkim kurulunun (ICC'nin) kararı beklenmeden sözleşmelerin fesih edildiği iddiası ile iş akışına uygun olmadığı için davacı tarafın ihtilafların çözümünde yetkili kılınan DAB ve takiben ICC'nin kararı beklenmeden sözleşmelerin fesih edildiği iddiasının gerçek dışı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Avrupa Birliği (AB) Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) Programı kapsamında, davacı ile, Akçaabat Su Temini Sistemi İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi 17/01/2014 tarihinde imzalanmış, işe başlama tarihi 24/02/2014, bitiş tarihi 14/04/2016 olan işin programa uygun gitmemesi üzerine süre revize edilmiş, yapılan denetimlerde çalışmaların tamamlanmadığının tespiti üzerine 28/12/2017, 04/01/2018 ve 25/01/2018 tarihlerinde ihtar gönderilmiş, ihtaren bildirilen hususların yerine getirilmemesi ve sahada çalışmaların durması üzerine 01/03/2018 tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş; yine Seydişehir Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi Sözleşmesi 21/10/2014 tarihinde imzalanmış, işe başlama tarihi 24/02/2014, bitiş tarihi 17/10/2016 olan işin programa uygun gitmemesi üzerine süre revize edilmiş, mühendisin talimatlarının dikkate alınmadığından bahisle 22/07/2016, 03/04/2017 ve 16/01/2018 tarihlerinde mühendis tarafından düzeltme ihbarı gönderilmiş, davacının finansal krize girmesi, işin çok yavaş ilerlemesi, organizasyonun yetersiz olması nedenleriyle 05/03/2018 tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiştir.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının 2 (iki) yıl süreyle yasaklanmasına karar verilmesi onaya sunulmuş, 28/08/2018 tarihli Bakan Yardımcısı Olur'u ile yasaklanmasına karar verilmiş, yasaklama kararı 25/09/2018 tarih ve 30546 Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde, "Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlığa konu ihalenin Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığı, davacı şirketin yasaklanmasını gerektiren davranışın sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında olan (istisna tutulan) ihalelere yönelik ayrı bir düzenlemesinin bulunmadığı, dolayısıyla yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun'a atıfta bulunan herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 27/12/2022 tarihli ara kararıyla ihale dokümanı ile sözleşmede yasaklama konusunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na herhangi bir atıf bulunup bulunmadığı hususunun ve sözleşmeye aykırılık hâlinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığının sorulması üzerine idarece verilen cevabi yazısı ve eklerinin incelenmesinden, ihale sonucunda imzalanan sözleşmelerin "Yasa ve dil" başlıklı 1.4 maddesinde uygulanacak hukukun Türk Hukuku olduğunun belirtildiği; "İdari ve mali cezalar" başlıklı 22. maddesinde, ''Sözleşmede belirtilen cezaların uygulanması saklı kalmak koşuluyla, yanlış beyanda bulunmaktan suçlu bulunan, önemli hatalar yapan veya usulsüzlükler ve dolandırıcılık yapan veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ciddi şekilde ihlâl ettiği belirlenen bir yüklenici, ihlâlin tespit edildiği andan itibaren, yüklenici ile yapılan çekişmeli yargılama sonrası teyit edilmek üzere en fazla beş yıl boyunca AB bütçesi tarafından finanse edilen tüm hibe ve sözleşmelere dahil olmaktan yasaklanabilir. ..." düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun'a herhangi bir atıfta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında, idare tarafından verilen sürede işlerin tamamlanmadığından sözleşmelerin feshedildiği görülmekle birlikte isnat edilen fiil ve davranışları işleyenler hakkında sözleşmelerde belirlenen yaptırımlar haricinde 4735 sayılı Kanun uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 08/02/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.