Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/144 E. , 2021/3901 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/144
Karar No : 2021/3901
Kararın Düzeltilmesi İsteminde Bulunan (Davalı): …Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Danıştay Sekizinci Dairesinin 14/10/2019 tarihli ve E:2015/7150, K:2019/8695 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede öne sürülen düzeltme nedenleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uygun bulunduğundan düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 14/10/2019 tarihli ve E:2015/7150, K:2019/8695 sayılı kararı kaldırılarak işin esası yeniden incelendi.
Dava; ticari tahditli M plakalı minibüsü ile "…" durağında taşımacılık yapan davacı tarafından, faaliyette bulunduğu güzergahta G/3 numaralı yeni bir otobüs hattı kurulmasına ilişkin Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezi (UKOME)'nin …tarihli ve …sayılı kararının (a) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; uyuşmazlığa konu kararın, bütünleşik bilet sisteminden gelen yolcu sayısı, yolcu profili (tam, indirimli, ücretsiz yolcu gibi), talep durumu, güzergah civarındaki yapılaşma, yoğunluk gibi parametrelerin analiz edilmesi neticesinde alındığı, diğer yandan, yeni kurulan bu hat ile özürlü kullanımına uygun, alçak tabanlı ve engelli rampalı araçlar ile engelli ve erişim güçlüğüne sahip vatandaşlara hizmet verilmesinin amaçlandığı, söz konusu güzergah civarında taşımacılık yapan minibüs ve taksi dolmuş hatlarının bütünleşik bilet sistemine entegre olmamaları, sadece nakit ödeme usulü ile çalıştıkları hususunun göz önünde bulundurulduğu ve yolcuların bütünleşik bilet sistemi kapsamında aktarmadan yararlanmalarının gözetildiği, ayrıca, davaya konu otobüs hattı ile yasal olarak ücretsiz ulaşım hakkına sahip olanların söz konusu mevkiide bu haklarını kullanabilmelerinin önünün açıldığı, bu haliyle, dava konusu işlemin kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
23/07/2004 tarihli ve 25531 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek" büyükşehir belediyesinin görevleri arasında sayılmış; Kanun'un "Ulaşım Hizmetleri" başlıklı 9. maddesinde, büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla, büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluş temsilcileri ile Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katılacağı ulaşım koordinasyon merkezinin kurulacağı, koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcilerinin, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiş; 26. maddesinde ise, büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabileceği, genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personelin bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabileceği, büyükşehir belediyesinin, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebileceği ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebileceği hükme bağlanmıştır.
15/06/2006 tarihli ve 26199 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin "Ulaşım Koordinasyon Merkezi" başlıklı üçüncü kısmının “Kuruluş” kenar başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, (dava konusu işlem tarihindeki haliyle) UKOME'nin, büyükşehir belediye başkanı veya görevlendireceği kişinin başkanlığında; a) Büyükşehir belediye başkanınca, belediyenin ulaşım ve yatırımlarla ilgili daire ve işletmeleriyle bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on bir kişinin, b) Milli Savunma Bakanlığı temsilcisinin, c) Jandarma Genel Komutanlığı temsilcisinin, ç) Emniyet Genel Müdürlüğü temsilcisinin, d) Sınırları içerisinde deniz bulunan büyükşehirlerde, Sahil Güvenlik Komutanlığı temsilcisinin, e) Sınırları içerisinde deniz ve içsu bulunan büyükşehirlerde Liman Başkanlığını, birden fazla Liman Başkanlığı bulunan büyükşehirlerde ise bu başkanlıkları temsilen görevlendirilecek temsilcinin, f) Karayolları Genel Müdürlüğü temsilcisinin, g) Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü temsilcisinin, ğ) Karayolu Düzenleme Genel Müdürlüğü temsilcisinin, h) Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü temsilcisinin, ı) Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü temsilcisinin, i) Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin, j) Kendi belediyelerini ilgilendiren ve belediyelerinin yetki alanı içerisinde oluşan ve o belediyenin sınırları içerisinde başlayıp biten ulaşım konularında ilçe ve ilk kademe belediye başkanları veya görevlendirecekleri bir üyenin katılımından oluşacağı; 2. fıkrasında, UKOME toplantılarına ayrıca, gündemdeki konularla ilgili üye olarak belirlenmeyen ulaşım sektörü ile ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından ihtisas meslek odalarının temsilcilerinin de oy hakkı olmaksızın davet edilerek görüşlerinin alınacağı; 3. fıkrasında, büyükşehir belediyesinin öteki birim başkanları ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, ilgili vakıf ve dernek temsilcilerinin görev alanlarına giren konularda, oy hakkı olmaksızın görüşleri alınmak üzere toplantılara davet edilebileceği; "Toplantı" kenar başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında ise, UKOME'nin büyükşehir belediye başkanının veya görevlendireceği kişinin başkanlığında, 17. maddede belirtilen üyelerle önceden kararlaştırılan tarih ve yerde toplanacağı; "Toplantı usulü" kenar başlıklı 20. maddesinde, UKOME toplantılarının, bu Yönetmeliğin 17. maddesinde sayılan üyelerin salt çoğunluğunun katılımı ile başkan tarafından açılacağı, mazereti olan üyenin yerine kurumları tarafından görevlendirilecek bir üst düzey yetkilinin toplantıya katılacağı, oylamaların açık oylama şeklinde yapılacağı, kararların toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınacağı, oyların eşitliği halinde başkanın kullandığı oy yönünde çoğunluğun sağlanmış sayılacağı ve kararlarda çekimser oy kullanılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
13/07/2005 tarihli ve 25874 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 70. maddesinde, belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabileceği; 71. maddesinde ise belediyenin, özel gelir ve gideri bulunan hizmetlerini İçişleri Bakanlığının izniyle bütçe içinde işletme kurarak yapabileceği hükme bağlanmıştır.
08/03/2011 tarihli ve 27868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve il özel idaresi, belediye ve büyükşehir belediyesi tarafından kurulacak bütçesi içi işletmelerin, kuruluş ve işleyişine dair usul ve esasları belirleyen Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği'nin dava konusu işlem tarihindeki haliyle 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde 'İşletme', "Mahalli idarenin görev ve sorumluluk kapsamında bulunan özel gelir ve giderleri olan hizmetleriyle ilgili olarak İçişleri Bakanlığı izni ile kurulan bütçe içi işletmeler" şeklinde tanımlanmış; 4. maddesinde ise, işletmenin, büyükşehir belediyelerinde, İşletme ve İştirakler Daire Başkanlığı veya Şube Müdürlüğü; diğer belediyelerde ise, İşletme Müdürlüğü veya İşletme ve İştirakler Müdürlüğü şeklinde ayrı bir hizmet birimi olarak kurulabileceği gibi, mevcut bir hizmet birimi içinde de kurulabileceği hükmüne yer verilerek işletmenin mahalli idare teşkilat yapısındaki yeri belirlenmiştir.
Öte yandan; Büyükşehir Belediyeleri, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bunların Bağlı Kuruluşlarının Borçlarına Karşılık Genel Bütçe Vergi Gelirleri Tahsilat Toplamı Üzerinden Ayrılacak Paylardan Yapılacak Kesintilere İlişkin Esaslar Hakkındaki 15/03/2010 günlü, 2010/238 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 'Bağlı Kuruluş' "Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri, ilçe belediyeleri ve belde belediyelerine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlar" şeklinde tanımlanmış;
22/02/2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan tasnif cetvellerinde, belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri, hukuki durumları ve hizmet özelliklerine göre altı ana gruba, gruplar da kendi içerisinde alt gruplara ayrılmış; (E) Grubunda yer alan "Belediye Bağlı Kuruluşları" cetvelinde büyükşehir su ve kanalizasyon idareleri ile İzmir Elektrik Su Havagazı Otobüs ve Troleybüs Genel Müdürlüğü (ESHOT), Ankara Elektrik ve Havagazı İşletme Müessesesi Genel Müdürlüğü (EGO) ve İstanbul Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel Müdürlüğü (İETT) yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu UKOME kararı ile Siteler - Şevket Yılmaz Devlet Hastanesi - Mimar Sinan Caddesi - Ertuğrulgazi Caddesi - Eflatun Sokak - Teleferik Caddesi - Kanuni Caddesi - Çiçek Caddesi - Teleferik Caddesi - 2. Atak Sokak - 2. Menekşe Caddesi - 2. Yeşil Caddesi - Taner Sokak - Dolaplıbahçe Sokak - Eşrefiler Caddesi - Temenyeri Caddesi - Köşk Caddesi - Hünkar Köşkü - 4. Vakıf Sokak güzergahında 2 nolu ücret tarifesine tabi olarak G/3 hat numarasıyla yeni bir otobüs hattı kurulması üzerine, davacının da aynı hatta minibüs ile yolcu taşımacılığı yaptığından bahisle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, iptali istenilen UKOME kararının alındığı 30/05/2014 günlü toplantıya Bursa Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BURULAŞ) Genel Müdürü'nün de katıldığı görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, UKOME'nin büyükşehir belediye başkanınca, belediyenin ulaşım ve yatırımlarla ilgili daire ve işletmeleriyle bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on bir kişiden oluşacağı, bahsi geçen “işletme” kavramının, büyükşehir belediyesi bütçesi içinde kurulan ve ayrı tüzelkişiliği bulunmayan bir yapıyı; bağlı kuruluşun ise, büyükşehir belediyesine bağlı, ayrı bütçeli ve belediyeden ayrı kamu tüzelkişiliğine haiz bir yapıyı ifade ettiği; BURULAŞ'ın ise, Bursa Büyükşehir Belediyesince 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70. maddesine göre 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda kurulmuş özel hukuk tüzelkişiliğine haiz bir anonim şirket olduğu, dolayısıyla BURULAŞ'ın mevzuatta sayılan UKOME toplantılarına katılacak kuruluşlar kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.
Şekil unsurundaki mevcut sakatlığın işleme etkisi irdelendiğinde ise;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği öngörülmüş, idare hukukunda da idari işlemin hukuka uygunluk denetiminde şekil sakatlığı bir iptal nedeni olarak kabul edilmiştir.
Danıştay içtihatları ve idare hukuku doktrininde ise, şekil sakatlıkları birincil derecede şekil sakatlıkları ve ikincil derecede şekil sakatlığı olarak tanımlanmış, diğer bir deyişle esasa müessir şekil sakatlıkları ve esasa müessir olmayan şekil sakatlıkları olarak da ifade edilmiştir. Buna göre esasa etkili olmayan şekil sakatlıkları tek başına işlemin iptalini sağlayacak kuvvette görülmemiştir.
Bu haliyle, işlemin şekil unsuru üzerindeki yargısal denetimde, şekil unsurundaki aykırılık halinin işlem üzerindeki hukuki etkisine bakılması gerekmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta; hisselerinin %96,7'si Bursa Büyükşehir Belediyesine geri kalan hisseleri ise Bursa Büyükşehir Belediyesi'nin en büyük hissedarı olduğu şirketlere ait olup raylı, raysız yeraltı ve yerüstü her türlü kara, deniz, göl ve hava ulaşımı ve taşımacılığı hizmetlerini yapmak, yaptırmak, işletmek ve işlettirmek veya bu hizmetlere katkıda bulunmak amacıyla kurulan BURULAŞ'ın yukarıda değinildiği üzere UKOME'nin oluşumunda yer almadığı görülmekte ise de, dava konusu kararın alındığı 30/05/2014 tarihli UKOME toplantısında, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde sayılan üyelerle Yönetmeliğin 20. maddesinde öngörülen toplantı ve karar yeter sayısına ulaşıldığından ve şirket temsilcisi tarafından kullanılan bir oy'un, oybirliği ile alınan kararın sonucunu değiştirmeyeceğinden, bu durumun dava konusu işlemin iptalini gerektirecek esaslı bir şekil noksanlığı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, …İdare Mahkemesi'nin …tarihli ve E:…, K:…sayılı kararının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıdaki açıklama ile onanmasına, temyiz giderlerinin temyiz isteminde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme aşamasında davalı idare tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden kullanılmayan …TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davalı idareye iadesine, artan posta avansının taraflara iadesine, 16/09/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava; ticari tahditli M plakalı minibüsü ile "…" durağında taşımacılık yapan davacı tarafından, faaliyette bulunduğu güzergahta G/3 numaralı yeni bir otobüs hattı kurulmasına ilişkin … gün ve …sayılı UKOME kararının (a) bendinin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda; iptali istenilen UKOME kararının alındığı 30/05/2014 günlü toplantıya Bursa Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BURULAŞ) Genel Müdürü'nün UKOME Kurul üyesi sıfatıyla katıldığı görülmektedir.
Anayasa’nın 127. maddesinde kabul edildiği üzere belediyeler kamu tüzel kişiliğine haiz olup ilgili mevzuatta belediyelere yüklenen görevlerin yerine getirebilmesi için, önemli hak ve yetkiler verilmiş, kamusal ayrıcalıklar tanınmıştır.
Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketler ise, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir. Belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları ticaret şirketlerine, kamu tüzel kişiliği kazandıran herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı gibi, bu şirketlere kamusal yetki ve ayrıcalıklar da tanınmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu şirketleri “kamu tüzel kişisi” ya da “kamu kurum ve kuruluşu” olarak nitelendirmek mümkün değildir.
Diğer taraftan, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsamaktadır. Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci bendinde “Kamu iktisadi teşebbüsü "Teşebbüs"; iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adıdır.”; ikinci bendinde “İktisadi devlet teşekkülü "Teşekkül"; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür.”; üçüncü bendinde “Kamu İktisadî Kuruluşu "Kuruluş"; sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî teşebbüsüdür.” tanımlamalarına yer verilmiştir. Bu tanımlamalarla sabit olduğu üzere, kamu iktisadi teşebbüslerinin sermayesi Devlete aittir. Belediyeler ise, Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Dolayısıyla belediyelerin hissedarı oldukları şirketler, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmayıp, kamu iktisadi teşebbüsü olarak da nitelendirilemeyecektir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındaki "şekil unsuru"; idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale (icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem, hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsar. İdari işlemlerin belli şekil ve usul kurallarına bağlı tutulmasının amacı yönetilenlere güvence sağlamaktır. İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 9. maddesinde, büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla, büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluş temsilcileri ile Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katılacağı ulaşım koordinasyon merkezinin kurulacağı, kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde ilçe belediye başkanlarının koordinasyon merkezlerine üye olarak katılacağı, koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcilerinin, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür.
Bu durumda, maddenin mevcut halinin Ulaşım Koordinasyon Merkezi'nin çalışmalarına kamu kurum ve kuruluşlarının temsilcilerinin katılabilmesine imkan verdiği, söz konusu hizmetleri fiilen yerine getiren kuruluşların özel hukuk tüzel kişisi olması halinde dahi çalışmalara bu tüzel kişi temsilcilerinin katılmasına olanak vermediği açıktır.
Bununla birlikte, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin UKOME'nin kuruluşunu düzenleyen 17/1-a bendinde yer alan "UKOME'nin Büyükşehir belediye başkanınca, belediyenin ulaşım ve yatırımlarla ilgili daire ve işletmeleriyle bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on kişiden oluşacağı"na yönelik hükümde bahsi geçen “işletme” kavramı, bütçe içinde kurulan ve ayrı tüzelkişiliği bulunmayan bir yapıyı, bağlı kuruluş ise belediyeye bağlı, kanunla kurulan, ayrı bütçeli ve kamu tüzelkişiliğine haiz bir yapıyı ifade ederken, “şirket” kavramı bütçe dışındaki bağımsız bir yapıyı ifade etmekte olup belediye bütçesi dışında ayrı bütçeye sahip olan, bazı yerel hizmetlerin yürütülmesi amacıyla belediyelerce kurulan ya da yönetiminin çoğunda söz sahibi olmak kaydıyla belediyece ortak olunan özel hukuk tüzelkişiğine haiz belediye şirketlerinin anılan maddede yer alan "işletme" veya "bağlı kuruluş" kapsamında değerlendirilemeyeceği de açıktır.
Bu haliyle, 5393 sayılı Kanun'un 70. maddesine göre kurulan bir şirket olan BURULAŞ'ın mevzuatta sayılan UKOME toplantılarına katılacak kuruluşlar arasında yer almadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Davaya konu UKOME kararının niteliği ve yukarıda belirtilen şekil sakatlığının kararı ne şekilde etkilediği hususuna gelince;
Davaya konu edilen UKOME kararı, birden fazla iradenin biraraya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanmasıyla oluşan kollektif işlem niteliğindedir.
Kollektif işlemler bir idari organ ya da kurulda söz sahibi durumundaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ ya da kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler.(Dr.Celal Erkut-İdari İşlemin Kimliği)
Uyuşmazlıkta, UKOME'nin oluşumuna BURULAŞ temsilcisinin katılması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle kararı sakatlamayacağı ileri sürülebilir ise de; birden çok iradenin katılımıyla oluşan kararların, kurulu oluşturanlarca ortaya konulan görüş ve karşı görüşlerin tartışılması sonucunda oluşması; bu kararlarda, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu oldukları idari organ adına iradelerini açıkladıklarından kurulu oluşturan üyelerin ayrı ayrı açıkladıkları iradelerinin, hukuk düzeninde Kurul'un iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanması ve bu iradenin oluşumuna yasal düzenleme ile kamu kurum ve kuruluşlarının temsilcilerinin katılmasının zorunlu bir unsur olarak öngörülmüş olması birlikte değerlendirildiğinde, BURULAŞ Genel Müdürü'nün UKOME'ye üye sıfatıyla katılımının kararı sakatlayan asli şekil sakatlığı olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak oluşmayan kurul tarafından alınan kararda şekil yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.