Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1496 E. , 2022/2632 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1496
Karar No : 2022/2632
DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİLERİ : Av. …
DAVALI : … Müdürlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işleminin ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı işlem ile ekinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesi'nin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davalı idarenin protokol bedeli olarak talep ettiği fahiş kira bedelinin yetki bakımından hukuka aykırı olduğu, davalı idarenin dava konusu işlemleri tesis etmesi yetkisinin bulunmadığı, 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesi uyarınca sabit ve/veya mobil haberleşme şebekelerinde kullanılan her tesisatın taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirleme yetkisinin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’na bağlı Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu, davalı idare tarafından protokol bedelinin belirlenmesinde hangi usul ve esasların değerlendirildiğinin anlaşılamadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan görüş alınmadığı ve Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te yer alan diğer usuli şartların yerine getirilmediği, bu nedenlerle dava konusu işlemlerin şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, davalı idare tarafından belirlenen protokol bedelinin fahiş düzeyde olduğu, dava konusu işlemlerin kamu hizmetlerinin sürekli ve düzenli işlemesi ilkesi ile kamu yararına aykırı olarak tesis edildiği, bu nedenle dava konusu işlemlerin amaç ve sebep yönlerinden hukuka aykırı olduğu, taslak protokolde belirtilen ücretlerin hangi kriterlere göre hesaplandığının belirli olmadığı, uygulanması öngörülen oranların fahiş olduğu, dava konusu işlemde bahsi geçen eski saha için protokolün ilk yılından bu yana kira bedellerinin düzenli olarak ödendiği ve en son 2018 yılı için 37.322,00-TL belirlendiği, ancak davalı idare tarafından yeni saha için yıllık kira bedeli olarak KDV dahil 54.635,99-TL talep edildiği, söz konusu istasyonların birbirine çok yakın ve neredeyse aynı nitelikte olduğu, buna rağmen … nolu Protokol ile diğer istasyon için ödenen kira bedelinden %46 oranında daha yüksek kira bedeli talep edilmesinin hiçbir dayanağının bulunmadığı, protokol bedelinin belirlendiği formülden de görüleceği üzere, davalı idarece protokol bedelini belirlenirken, kullanım izin bedelinin yanında teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli ile YOGT (Yıllık Ortalama Günlük Trafik) değerine bağlı katsayı adı altında, rasyonellikten uzak denetlemeye açık olmayan unsurlara göre hesaplama yaptığı, bu belirsiz etmenler ile fahiş protokol bedeli hesaplamasına ulaşıldığı, davalı idareden teknik danışmanlık alınmasının söz konusu olmadığı, idarenin kira sözleşmesine konu tüm teknik faaliyetleri ülke genelinde gerçekleştirmekle yükümlü olduğu, dolayısı ile davalı idarenin teknik danışmanlık adı altında bir kalem ile protokol bedeli tayin etmesinin takdir hakkının kötüye kullandığının açık bir göstergesi olduğu, ayrıca hesaplamaya dahil edilen “YOGT”ye ilişkin trafik değerlerinin hangi kriterler ile belirlendiğin anlaşılmadığı, dava konusu işlemin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine aykırı olduğu, davalı idarece talep edilen protokol bedelinin 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 26. maddesiyle ile eklenen Ek 9. maddeye aykırı olduğu, dava konusu İç Genelge'nin 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına ve düzenlemenin yapılış amacına aykırı olduğu, zira madde metninde elektronik haberleşme sistemleri için kamu kurum ve kuruluşlarına ödenecek yıllık yer kullanım bedeli için sınır getirildiği, açık Kanun düzenlemesine aykırı olarak işletmecilere teknik danışmanlık adı altında ve nasıl tespit edildiği dahi anlaşılmayan yıllık araç geçiş sayısı gibi bazı kriterler ile mali yükümlülükler yüklenmesinin Anayasa'da belirtilen kanunilik ilkesine aykırı olduğu, davalı idarenin herhangi bir yasal dayanak olmaksızın ücret belirlemesinin fonksiyon gaspına da sebep olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, dava konusu protokol yönünden davanın adli yargıda açılmasının gerektiği, davacının ehliyetinin bulunmadığı, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, uygulamaya yönelik olarak dava konusu iş ve işlemlerle ilgili düzenlemelere mevzuatta yer verilmediğinden, bu iş ve işlemlerin yürütülebilmesi için idarece ilgili düzenlemelerin oluşturulması gereğinin doğduğu, 30/05/2018 tarihinde yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kulllanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik'in 10. maddesi ile 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı "KGM Mülkiyetindeki ve Kullanımındaki Taşınmazların İdaresi" konulu iç genelge doğrultusunda kullanma izni verilmesi işlemlerinin yürütülmesi amacıyla 07/02/2019 tarih ve E.3 sayılı iç genelge ile protokol düzenleme esaslarının belirlendiği, 2019/E.3 iç genelge ile "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergâhında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi için Protokol Düzenleme Esasları"nın belirlendiği, 2020/E.01 sayılı iç genelgeyle 2019/E.3 iç genelge ve eklerinde yer alan Yurt içi Üretici Fiyat Endeksi (Y-ÜFE) ibarelerinin TÜFE olarak değiştirildiği, dava konusu protokol ile ilgili işlemlerin 2019/E.3 İç Genelge'ye göre yapıldığı, 15/07/2018 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 211. maddesinin (i) bendine göre, davalı idarenin yol inşaat ve emniyet sahası tesisi amacıyla kamulaştırdığı özel mülkiyete konu taşınmazlar, karayolu güzergâhında kalıyor ise, yola terkinin, Bölge Müdürlüğü, Şube sahası, Bakımevi, malzeme ocakları vb. tesis yapımı amaçlı kamulaştırma işlemi yapılmış ise de Karayolları Genel Müdürlüğü adına tapuda tescilinin sağlandığı, Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kulllanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik ile kamulaştırma yoluyla temin edilen idare adına tescili taşınmazlardan amacı doğrultusunda hizmet etmeyen, kullanımına ihtiyaç bulunmayan veya geçici olarak kullanımda karayollarının görevlerini aksatmayacak alanların tasarrufu amaçlanarak bu taşınmazların atıl durumdan çıkarılarak gelir elde edilmesi hedeflendiği, bu Yönetmelikte kamulaştırma sınır çizgisi tanımı içinde izin ve irtifak hakkı tesis edilen alanların tanımlanmadığı, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un 24. maddesine göre, Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayolları sınırları dahilinde elektrik ve haberleşme hatları ve benzer tesisatı kurulması veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyette bulunulmasının davalı idarenin iznine tabi olduğu, protokolün yenilenmesi kapsamında hazırlanan protokol metninin davacı tarafından imzalanmadığı, protokolün konusunun adres bilgileri belirtilen otoyol kesiminde kesintisiz cep telefonu iletişimi için davacı şirket tarafından gerekli sistemlerin kurulması ve protokol süresince hizmetin yürütülmesi işi olduğu, söz konusu protokolün 7. maddesinde protokol yıllık bedelinin KDV dahil 54.635,99-TL ve damga vergisi bedelinin 4.389,40-TL(bir yıllık olarak hesaplandığı) ve protokol süresinin 5 yıl olarak belirlendiği, ayrıca davaya konu protokol bedelinin 2019 yılı birim fiyatları ile hazırlandığı, 2020 birim fiyatları ile hazırlanan güncel protokol bedelinin davacıya bildirildiği ve protokol bedelinin ödemesinin yapıldığı, kamu yararı, yasal düzenlemeler ve 2019/E.3 sayılı iç genelgede yer alan esaslar doğrultusunda işlemlerin tesis edildiği, yenilenen protokol bedelinin ödenmemesi ile kamunun haberleşme hürriyetinin engellenmesine davacının sebep olduğu, hesaplama formülünde yer alan "Teknik Danışmanlık ve Kontrollük Bedeli" ve YOGT değerinin rasyonel veriler olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik'in üst norm olan 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'a uygun olduğu, 7256 sayılı Kanun'un amacı ve 3194 sayılı Kanun'a eklenen Ek 7. maddenin gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, idarelerine ait otoyol, devlet ve il yolları ile bu yollar üzerindeki köprü, viyadük ve tünellerin kullanılmasına ilişkin olarak idare ile elektronik haberleşme sağlayıcısı işletmeler arasında yapılacak protokoller kapsamında uygulanacak ve idarece talep edilebilecek yer kullanım bedellerinin, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun Ek 9. maddesi ve devamında düzenlenen hükümler kapsamında olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı yazısı ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu Protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı yazı ile ekinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesinin iptali istemi ile açılmıştır.
15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 211. maddesinde; Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev yetkilerinin düzenlendiği, söz konusu maddenin (i) bendinde ise; "Görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hallerde geçici olarak işgal etmek" hükmü; "Düzenleme yetkisi" başlıklı 796. maddesinde ise; "Bağlı, ilgili, ilişkili ve diğer kurum ve kuruluşların kadro ve pozisyonlarının tespiti, ihdası, kullanımı ve iptali ile kadro ve pozisyonlara ilişkin diğer hususlar, genel kadro ve usulü hakkında ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuat hükümlerine göre düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
30.05.2018 günlü ve 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, Karayolları Genel Müdürlüğünün mülkiyetindeki taşınmazlar ve kullanımındaki alanlar ile üzerindeki tesislerin, 25/6/2010 tarihli ve (Değişik ibare:RG-15/1/2019-30656 Mükerrer) 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun ile 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine uygun ve Karayolları Genel Müdürlüğünce yürütülen kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almaktadır.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğunda bulunan Devlet il yolları ile Karayolları Genel Müdürlüğü tarafında işletilen otoyollar üzerindeki tünellerde ve otoyol güzergahında kesintisiz cep telefonu iletişiminin sağlanması hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla, tünel içinde ve dışında radyo baz istasyonu, anten ve ekipmanlarının montajı ile belirlenen sürelerde hizmetin yürütülmesini sağlamak için bir takım düzenlemeler belirlenmiş ve bu düzenlemelerin, protokol başlığı altında esaslar içinde yer verilerek dava konusu iç genelge oluşturulmuştur. Bu iç genelgenin sınırları, amacı ve hedeflenen hizmetin kesintisiz yerine getirilmesi için, esaslar ve protokollar şeklinde yapılanması hususunda hukuk aykırılık görülmemiştir.
Uyuşmazlığın diğer kısmına gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü adına Karayolları 17. Bölge Müdürlüğü ile davacı şirket arasında "İstanbul ili, Gaziosmanpaşa ilçesi … Mah., … Mevkii, … Kavşağı … İstikameti … Blokları İnşaatı Yanı Yeşil Alan" olarak belirtilen taşınmazda baz istasyonu kurulması ve monte edilmesi için 01/01/2011 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme devam ederken davacı tarafından 09/10/2019 tarih ve “Gsm Baz istasyonu deplase talebi 1” konulu yazı ile, söz konusu elektronik haberleşme sistemlerinin, iletişimin daha sağlıklı sağlanması amacı ve teknik sebepler ile sökülerek yeni alan olan "… Mahallesi … km Karayolları" arazisine elektronik haberleşme sistemlerinin kurulabilmesi için başvuruda bulunulduğu, davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısı ile, teknik komisyonca hazırlanan teknik raporda belirtilen hususların sağlanması koşuluyla davacı şirketin talebinin uygun görüldüğünün bildirildiği ve yıllık kira bedeli olarak KDV dâhil 54.635,99-TL, 5 yıllık kira bedeli olarak KDV dâhil 273.179,95-TL, damga vergisi olarak 4.389,40-TL ve 20.000,00-TL tutarında teminatın ödenmesi gerektiği belirtilerek bu şartları içeren protokolün imzalanmak üzere davacı şirkete gönderildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından davalı idarenin protokolde talep ettiği yıllık kira bedelinin fahiş olması, bedelin ne şekilde belirlendiğine dair herhangi bir açıklama bulunmaması sebebiyle … tarih ve … sayılı dilekçe ile itiraz edildiği ve tahakkuk edilen işlemin kaldırılması yahut geri alınmasının talep edildiği, davalı idarece … tarih ve … sayılı yazı ile, GSM baz istasyonlarına ilişkin protokol işlemlerinin Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge hükümlerine göre yürütüldüğü ve protokol bedellerinin hesaplanmasının söz konusu İç Genelgeye göre yapıldığından bahisle itirazın reddedildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davaya konu edilen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesi ekinde yer alan "Devlet ve İl yolları Üzerindeki Tüneller ile KGM Tarafından İşletilen Otoyollarda Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin GSM Baz İstasyonlarına Ait Protokol Uygulama Esasları"nda, Karayolları Genel Müdürlüğü sorumluluğunda bulunan Devlet ve il yolları üzerindeki tüneller ile Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından işletilen otoyollar ve bu otoyollar üzerindeki tünellerde tesis edilecek GSM baz istasyonu kurulumu ve bakım işletmesine ait ekte yer alan Tip Protokolların bu esaslara göre yürütüleceği belirtilmiş ve söz konusu esasların 37. maddesinin 3. fıkrasında ise, yıllık olarak hesaplanmış protokol bedelinin, her yıl başında bir önceki yılın Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyatları (Yİ-ÜFE) Genel Endeksi üzerinden güncelleneceği, bu esaslara göre düzenlenen protokolun 7.4 maddesinde de, protokol bedelinin, her yılın başında bir önceki yılın Yurt İçi Üretici Fiyatları (Yİ-ÜFE) Genel Endeksi üzerinden güncelleneceği yolunda benzer hükmün yer aldığı görülmektedir.
Olayda; davacı şirketin, belirtilen taşınmazda baz istasyonu kurulması ve monte edilmesi için 01.01.2011 başlangıç tarihli kira sözleşmesi imzaladığı, yıllık kira bedelinin 11.105,00 TL olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin bedelinin yıllar içinde arttırıldığı ve en son 2018 yılı için kira bedeli olarak 37.322,00 TL talep edildiği, daha sonra davacı şirket tarafından, söz konusu elektronik haberleşme sistemlerinin daha sağlıklı sağlanması amacıyla sökülerek yeni alan olan … Mahallesi … Km Karayolları arazisine elektronik haberleşme sistemlerinin kurulabilmesi için davalı idareye başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun da, teknik rapordaki şartların sağlanması hâlinde talebin uygun görüldüğü, kiranında yıllık 54.635,99 TL olduğu belirtilmiştir.
Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, protokol bedelinin, her yılın başında bir önceki yılın Yurt İçi Üretici Fiyatları (Yİ-ÜFE) Genel Endeksi üzerinden güncelleneceği esas olduğundan, bu husus dikkate alınmadan, yıllık kira bedelinin belirlendiği, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı yazısı ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli OBİP-2019/01 nolu Protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı yazıda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı yazısı ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli OBİP-2019/01 nolu Protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı yazının iptali, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesinin iptali isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/06/2022 tarihinde, davacı vekili Av. … 'ın ve davalı idare vekili Av. … 'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarece, protokol taslağının iptali istemi yönünden görev itirazında bulunulması üzerine, Dairemizin 24/09/2020 tarih ve E:2020/1496 sayılı kararıyla, davanın görüm ve çözümünün idarî yargının görev alanında bulunduğu gerekçesiyle davalının görev itirazının reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından süresi içinde yapılan itirazın incelenmesi sonucu Dairemizin görevlilik kararının kaldırılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığından, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un 10. ve 12. maddeleri uyarınca dosyanın uyuşmazlık çıkarma isteminde bulunmaya yetkili Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 17/08/2021 tarih ve YY-2021/83658 sayılı karar ile, uyuşmazlığın taslak protokolün iptali istemine ilişkin kısmı, sözleşme öncesinde idarenin kamu gücünü kullanarak tek taraflı tesis ettiği idari nitelikteki bir işleminden kaynaklandığından, bu işlemin iptaline ilişkin davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fikrasının (a) bendi gereğince idari yargı yerlerinin görevli olduğu sonucuna varıldığından, 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına yer olmadığına, dosyanın gereği ve taraflara tebliği yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Davalı idarenin usule ilişkin diğer itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı tarafından … tarihli dilekçe ile, … saha nolu, … K.K.Nolu … Kavşağı yolunun güney kesimi Km:3+100 civarında ... E koordinatlı alanda davacı şirket tarafından konuşlandırılan baz istasyonuna ait direğin üzerindeki antenlerin fazlalığı sebebi ile, koordinatları ... E olan alana yeni bir kulenin dikilmesi talebi yapılmıştır.
Davacının talebine ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işlemi ile, davalı idarenin Teknik Komisyonu tarafından hazırlanan teknik raporda belirtilen hususların sağlanması koşuluyla uygun görüldüğü belirtilerek, hazırlanan dava konusu protokol davacı şirket tarafından imzalanması için gönderilmiş, protokol bedelinin yıllık olarak veya 5 yıllık toplam olarak ödenebileceği, yıllık olarak yapılacak ödemelerde, protokol başlangıç tarihi ile o yılın 31 Aralık tarihine kadar olan kısmının, kısmi protokol bedeli olarak peşin ödeneceği ve takip eden yıllara ait bedellerin protokolün ilgili maddesinde belirtildiği şekilde güncellenerek yıllık olarak ödeneceği, 5 yıllık toplam ödeme yapılması hâlinde ileriki yıllar için (5 yıllık süre içinde) protokol bedelinde herhangi bir artış olmayacağı, protokolün "Mali Hükümler" başlıklı 7. maddesinde konunun ayrıntılı bir şekilde açıklandığı, yıllık protokol bedelinin 54.635,99-TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı, eğer ödeme yıllık olarak yapılacaksa 54.635,99-TL (KDV dahil) kısmi protokol bedelinin, eğer 5 yıllık ödeme yapılacaksa 273.179,98-TL (KDV dahil) 5 yıllık toplam protokol bedelinin idarenin banka hesabına yatırılmasının gerektiği, her bir protokol nüshasına göre, 5 yıllık toplam protokol bedelinin (KDV hariç) % 0,948'i oranındaki toplam 4.389,40-TL Damga Vergisi bedelinin Hazine ve Maliye Bakanlığı hesaplarına yatırılmasının gerektiği, 20.000,00-TL tutarında teminatın idare hesabına yatırılmasının gerektiği, protokolün son sayfası hariç her sayfasının paraflanması, son sayfanın alt kısmına paraf isimlerinin yazılarak paraflanması, son sayfanın davacı şirket adına imzaya yetkili kişilerce imzalanarak Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'ne gönderilmesinin gerektiği bildirilmiştir.
Bu işleme karşı 12/12/2019 tarihli dilekçe ile, idareyle imzalanan mevcut istasyon Kira Tahsis Sözleşmesi'nde, aynı mahaldeki elektronik haberleşme altyapısı için yıllık 37.322-TL ödenmesinin öngörüldüğü, bu sözleşmenin devamında, yeni döneme ilişkin ödenmesi gereken tutara dair ilgi yazı ve ekinde yer alan protokol içeriği incelendiğinde ise; bir önceki kira dönemi ile karşılaştırıldığında yaklaşık % 46 oranında bir artışın söz konusu olduğu, ayrıca … tarih ve E.… sayılı işlem ve ekindeki protokol içeriğinden, kira bedelinin tespiti hususunda dayanak tarife ve/veya benzeri düzenlemeye ilişkin herhangi bir açıklamanın da tespit edilemediği, protokolde yer alan bedelin tespitinde dayanak alınan bir tarife veya başkaca bir hukuki dayanak söz konusu ise öncelikle bu dayanak hakkında bilgilendirilmeleri gerektiği, böyle bir dayanak var ise bu dayanağın, … tarih ve E.… sayılı işlemin ayrıca ekonomik veri ve enflasyon göstergelerine göre fahiş olması sebebiyle tahakkuk işleminin kaldırılmasını yahut geri alınması talep edilmiştir.
Bu başvuru üzerine, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işlemi ile GSM baz istasyonlarına ait protokol işlemlerinin Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yayımlanan 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge hükümlerine göre yürütüldüğü, bu kapsamda protokol bedellerinin hesabının söz konusu genelgeye göre yapıldığı, bu sebeple yapılan itirazın uygun görülmediği bildirilmiştir.
Bunun üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işlemin ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı işlem ile ekinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Kuruluş" başlıklı 210. maddesinde, "(1) Kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle verilen görevleri yürütmek üzere, Bakanlığa bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, merkezi Ankara’da olan özel bütçeli Karayolları Genel Müdürlüğü kurulmuştur." kuralına yer verilmiş, "Görev ve yetkiler" başlıklı 211. maddesinin 1. fıkrasının (i) ve (j) bentlerinde ise, "(i) Görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hâllerde geçici olarak işgal etmek.", "(j) Otoyol, Devlet ve il yollarında karayolu sınır çizgisi içinde kalan uygun alanlar ile karayolu sınır çizgisi dışında Genel Müdürlüğe devir ve temlik edilmiş veya Genel Müdürlüğün mülkiyetinde olan diğer alanlardaki taşınmazların ve tesislerin kiraya verilmesi, bunlar üzerinde irtifak hakkı, kullanma izni veya ön izin verilmesi gibi işlemleri yapmak, yaptırmak, yapılan bu işlemlerle ilgili gerekli hâllerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bilgi vermek." Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Karayollarında tesisat kurulması ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayollarının sınırları dâhilinde her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyette bulunulması, Genel Müdürlüğün iznine tâbidir. İhtiyaç hâlinde, söz konusu tesisatın yerlerinin değiştirilmesi, Genel Müdürlükçe ilgili kuruluşlardan talep edilebilir. İlgili kurum veya kuruluşlar, her türlü masrafı kendilerine ait olmak üzere, Genel Müdürlükçe belirtilen sürede bu değişikliği gerçekleştirmek zorundadır. Aksi hâlde Genel Müdürlük, yer değiştirme işlemlerini, giderleri ilgili kurum ve kuruluştan tahsil edilmek üzere bizzat yapar veya yaptırır.
(2) Her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması için ilgililere kanunen tanınmış olan haklar, erişme kontrolü uygulanan karayolları sınırları içinde geçerli değildir.
(3) Karayollarının yapımı aşamasında, onaylanmış karayolu projeleri uyarınca karayolu sınır çizgisi içinde kaldığı tespit edilen, kamu kurum ve kuruluşları veya mevzuatı uyarınca özel kişiler tarafından tesis edilmiş ya da işletilmekte olan su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik, haberleşme hatları ve ilgili tesisler, Genel Müdürlüğün talebi üzerine ilgilisi tarafından karayolu yapımını engellemeyecek şekilde yeniden düzenlenir. Gerekli hâllerde giderlerin nasıl karşılanacağı, Genel Müdürlük ile ilgili kişi, kurum ve kuruluş arasında yapılacak mutabakatla belirlenir. Hizmetin görülmesi açısından zorunluluk bulunması ve Genel Müdürlükçe belirtilen sürede yer değiştirme işlemlerinin yapılmaması hâlinde, üzerindeki hizmetlerin aksatılmamasına özen gösterilerek, teknik usul ve esaslarına uygun bir şekilde söz konusu tesisatın yer değiştirme işlemi bizzat Genel Müdürlükçe yapılır veya yaptırılır.
(4) İşletme hakkı verilen veya devredilen erişme kontrolü uygulanan karayollarında, bu madde kapsamında yer alan hususlar sözleşme ile düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Haberleşme Genel Müdürlüğü" başlıklı 483. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, "(ı) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteyner ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek," Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3194 sayılı İmar Kanun'un "Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması" başlıklı Ek 9. maddesinin 7. fıkrasında, "Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir.
" kuralına yer verilmiştir.
30/05/2018 tarih ve 30436 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin amacı, Karayolları Genel Müdürlüğünün mülkiyetindeki taşınmazlar ve kullanımındaki alanlar ile üzerindeki tesislerin, 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun ile 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine uygun ve Karayolları Genel Müdürlüğünce yürütülen kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na ve 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 211'inci ve 796'ncı maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.; "İdarenin kullanımındaki alanlarının bedel tespiti" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İdarenin kullanımındaki alanlarda verilecek izinlerde alınacak bedeller aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) Kullanma izin bedeli, İdare kullanma iznine konu alanların, kullanım amaçlarını da göz önünde bulundurarak il, ilçe ve taşınmaz cinsine göre yıllık maktu metrekare birim bedellerini belirlemeye yetkilidir. Kullanma iznine konu alanın özelliğine göre ihtiyaç duyulması halinde Bedel Tespit Komisyonu tarafından bu maktu bedellerin dışında da bedel tespit edilebilir. Bu bedel izne konu alanın yüzölçümü ile metrekare birim bedelinin çarpımı sonucu tespit edilir. Kullanma izni bedeli, bu şekilde tespit edilen bedelin yüzde birinden az olamaz.
b) Yol geçiş bedeli, yol geçiş izinlerinde; yolun fiziken bozularak yeniden inşa edilmesi halinde; yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli toplamı, yolun fiziken bozulmaması halinde ise sadece kontrollük bedeli üzerinden tespit edilir. Bu bedel İdarece bir defada tahsil edilir. Ancak boyuna geçişlerde bu bedel İdarece uygun görülmesi halinde dört taksit halinde de ödenebilir. Taksitle ödeme halinde taksitlere Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE – oniki aylık ortalamalara göre değişim) oranında vade farkı uygulanır. Yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli İdarece yıllık olarak belirlenir." kuralları yer almıştır.
Dava konusu 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge'de, "Genel Müdürlüğümüz sorumluluğunda bulunan "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergâhında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi için Protokol Düzenleme Esasları belirlenmiş olup, detayları ekte açıklanmıştır. Teşkilat içinde yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve İl Yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki bu tür talepler incelenerek, uygun görülenler hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokoller onaylanmak üzere Genel Müdürlüğe gönderilecek, protokol onaylandıktan sonra yürürlüğe girecektir. Tünel içinde, dışında veya otoyol güzergâhların bu amaçla kullanılacak alanlar, mülkiyet yönüyle incelenerek ilgili mevzuatlar doğrultusunda işlem tesis edilecektir. Bu genelgenin yayım tarihi itibarıyla 18/06/2014 tarih ve 2014/07 sayılı İç Genelge ve ekleri yürürlükten kaldırılmış olup, protokol düzenleme esasları yeniden düzenlenmiştir..." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesi'nin incelenmesi:
Düzenleyici işlemler üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemler yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Haberleşme Genel Müdürlüğü" başlıklı 483. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteyner ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında yer almıştır. Ancak, bu yetki kapsamında Haberleşme Genel Müdürlüğü'nce sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonunun taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerinin belirlenmesine ilişkin herhangi bir kurala yer verilmediği görülmektedir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 211. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında, görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hâllerde geçici olarak işgal etmek olduğu belirtilmiş, Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik'in 10. maddesinin 1. fıkrasında da, idarenin kullanımındaki alanlarda verilecek izinlerde alınacak bedellerin ne şekilde belirleneceğine ilişkin genel hükümler yer almıştır.
Anılan Yönetmelik uyarınca davalı idare tarafından 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge yürürlüğe konulmuş olup, Genelgenin "B) Karayolları Genel Müdürlüğünün Kullanımındaki Alanlarla ilgili İşlemler" başlıklı kısmının "3- ENİNE-BOYUNA GEÇİŞ VE KULLANMA İZİNLERİ İLE İLGİLİ İŞLEMLER" başlıklı bölümünde, "Karayolu sınır çizgisi içinde kalan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe konteynır, enerji nakil hattı, trafo, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, idarece uygun görülmesi halinde protokolle kullanma iznine konu edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik ile 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge uyarınca, dava konusu 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge ve eklerinin hazırlandığı; söz konusu Genelge ile de teşkilat içinde yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve İl yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki kiralama taleplerinin incelenerek, uygun görülenler hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokollerin onaylanmak üzere Genel Müdürlüğe gönderileceği, bu şekilde hazırlanan protokollerin onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkisi kapsamında baz istasyonları için yeknesaklığı sağlamak amacıyla geçiş ve kullanım izinleri ile hizmet bedellerinin hesaplanmasında esas alınacak unsurlara yönelik olarak mevzuatın belirlediği çerçeveye uygun olarak objektif kurallar ihtiva eden İç Genelgede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu İç Genelge eki olan "Devlet ve İl Yolları Üzerindeki Tüneller ile KGM Tarafından İşletilen Otoyollarda Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin GSM Baz İstasyonlarına Ait Protokol Uygulama Esasları"nda otoyol güzergâhına kurulacak sistemler için bir yıllık protokol bedelinin nasıl hesaplanacağına yer verilmiş olup, "F= (20 * Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli + 20* M² Birim Bedeli * Kullanma İzin Bedeli Oranı) * m" formülüne yer verilmiş, F: Yıllık Protokol Bedeli (TL/yıl), m: YOGT değerine bağlı katsayı olarak açıklanmış; yıllık protokol bedeli ile ilgili açıklamalar bölümünde,
"a. Tünel dışında ve otoyol güzergâhında kurulacak sistemler için Taşınmazlar Başmühendisliği tarafından kullanılacak alanın önce metrekare birim bedeli tespit edilecek ve protokol ekine konulacaktır.
b. Tünel dışı sistem ve ekipmanlar için 10 m², otoyol güzergâhında kurulacak GSM baz istasyonu sistemine ait ekipmanlar için 20 m² alan kullanılacağı kabul edilmiştir.
c. Kullanma izin bedeli, tespit edilen rayiç bedelin % 10'u olacaktır. (Bu alanlar zeminde olabileceği gibi, KGM'nin onayı ile portaller hariç tünelin dış yüzeyinde veya herhangi bir imalatın üzerinde de olabilir.) Enerji temini için ilave alan talep edilmesi hâlinde, 20 m²'nin üzerinde kalan alan için ayrıca Kullanma İzin Bedeli alınır.
...
g. YOGT değerine bağlı katşayı, otoyollarda 1,45 alınacaktır.
h. Toplam protokol bedeli üzerinden damga vergisi ayrıca hesap edilecektir." kurallarına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, protokol bedeli belirtilenirken kullanım izin bedelinin yanında teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli ile YOGT (Yıllık Ortalama Günlük Trafik) değerine bağlı katsayı adı altında, rasyonellikten uzak denetlemeye açık olmayan unsurlara göre hesaplama yapıldığı, bunun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesine uygun olmadığı iddiasında bulunulmuştur.
Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan hukukî belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden bilme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmekte olup, bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukukî güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir.
Davalı idare tarafından, "Teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli"nin karayolu kamulaştırma sınırları içinde kurulacak olan GSM baz istasyonu ve teçhizatlarının idare personeli tarafından belirli aralıklarla denetlenmesi işine ait bir bedel olduğu, bu bedelin Tesisler ve Bakım Dairesi Başkanlığı Yol Bakımı Onarım Şubesi Müdürlüğü'nce her yıl belirlendiği, "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergahında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi için Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı İle Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları"nda bir yıl içinde yapılması gereken denetim sayıları belirlenerek protokol bedeli hesaplamasına dahil edildiği; "YOGT değeri"nin ise, idare sorumluluğunda bulunan karayollarında yapılan trafik ölçümleri ile hesaplandığından rasyonel veriler olduğu, bu değerlerin her yıl Trafik Dairesi Başkanlığı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü web sayfasında yayınlandığı beyan edilmiştir.
Bu itibarla, protokol bedeli hesaplanırken kullanılan "Teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli" ile "YOGT değeri" verilen hizmetin karşılığı olduğundan ve somut kriterlere dayandığından, öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkelerine uygun olan dava konusu İç Genelge'nin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, davacı tarafından, dava konusu İç Genelge'nin 7256 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 3194 sayılı Kanun'a eklenen "Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması" başlıklı Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına ve düzenlemenin yapılış amacına aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, İç Genelge'de belirtilen protokol bedeline ilişkin ücretlendirme kriterlerinin aynen devam ettiği anlaşıldığından, davacının iddiaları geçerli görülmemiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işlemi ile ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu protokol taslağının, söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı işlemin incelenmesi:
Davacı şirket tarafından 09/10/2019 tarihinde yapılan başvuru ile, Gaziosmanpaşa Kavşağı-Kemerburgaz Kavşağı yolunun güney kesimi Km:3+100 civarında ... N ve ... E koordinatlı alanda davacı şirket tarafından konuşlandırılan baz istasyonuna ait direğin üzerindeki antenlerin fazlalığı sebebi ile, koordinatları ...N ve .... E olan alana yeni bir kulenin dikilmesi talep edildiği, bu başvuru üzerine … saha nolu, 0-2/03 K.K.Nolu Gaziosmanpaşa Kavşağı-Kemerburgaz Kavşağı yolunun güney kesimi Km:3+100 civarında ... N ve ... E koordinatlı alanda konuşlandırılan baz istasyonuna ait direğin sökülerek, koordinatları ... N ve ... E olan alana yeni bir monopole kulenin dikilmesi talebinin uygun görüldüğü, uyuşmazlık konusu protokol bedelini de içeren protokol taslağının düzenlendiği, 01/01/2011 başlangıç tarihli Kira Sözleşmesi'nde direğin taşınmasına/sökülmesine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla farklı bir alana ilişkin olduğu anlaşılan söz konusu protokol bedelinin iç genelge hükümlerine göre yeniden hesaplanmasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, dava konusu protokol bedeline ilişkin keşif özeti incelendiğinde,
KEŞİF ÖZETİ
YAPILAN İŞLERİN LİSTESİ
CİNSİ
MİKTARI
BİRİMİ
TUTARI
TL
Yıllık Toplam Protokol Bedeli
(a x b + c x d x e) x m
Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli Miktarı (a)
Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli (b)
Kullanılan Alan (c)
m2 Birim Bedeli (d)
Kullanma İzin Bedeli Oranı (e)
YOGT Değerine Bağlı Katsayı (m)
KDV % 18
TOPLAM
20
1.196,61
20
4.000,00
10
1,45
TL/yıl
Adet
TL
m2
TL/m2
%
46.301,69
8.334,30
54.635,99
şeklinde olduğu görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, protokol bedeli hesaplanırken dava konusu İç Genelge eki olan "Devlet ve İl Yolları Üzerindeki Tüneller ile KGM Tarafından İşletilen Otoyollarda Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin GSM Baz İstasyonlarına Ait Protokol Uygulama Esasları"nda otoyol güzergâhına kurulacak sistemler için öngörülen bir yıllık protokol bedeline ilişkin formülün kullanıldığı anlaşılmakta olup, üst hukuk kurallarına aykırı olmayacak şekilde hesaplanan protokol bedelinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davalı idarece talep edilen protokol bedelinin 3194 sayılı İmar Kanunu'na 7256 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9. maddeye aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, 3194 sayılı Kanun'a eklenen Ek 9. maddenin 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve dava konusu işlemlerin anılan düzenlenmenin yürürlük tarihinden önce tesis edildiği görüldüğünden, bu iddianın da dava konusu işlemleri kusurlandıracak mahiyette olmadığı açıktır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu protokol bedelinin üst hukuk kurallarına uygun olarak belirlenen formül uyarınca hesaplandığı anlaşıldığından, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı işlemi ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu protokol taslağında ve söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E.… sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.