Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/1523 E. , 2021/4261 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1523
Karar No : 2021/4261
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Kaymakamlığı … Birliği
Davalı Yanında Müdahil : …
Karşı Taraf (Davacı) : … (… Valiliği Adına)
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi :İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince davaya müdahale isteminde bulunan ...'ın davalı yanında davaya müdahale istemi kabul edilerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliği'nce yaptırılan, Ankara-İstanbul ayrımı Yeniçağa-Mengen Yolu Km. 0+000-20+000 Arası Bölünmüş Yol İnşaatı işindeki işlemlerin denetlenmesi neticesinde, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliği’nin … tarih ve … sayılı teftiş raporu uyarınca belirlenen Karayolları Bölge Müdürlüğü teknik elemanları adına kişi borcu tekliflerinin kaldırılmasına (ilgililerin ibrasına) dair … gün ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, yüklenici firmaya hakediş ödemelerinde S8 pozu kum şilte ile T5-Y pozu makine ile taş dolgunun ihzarat gibi kullanılmasından dolayı ve yapım sözleşmeleri gereği anılan inşaat firmalarına ödenen hak edişlerden %10'luk kesinti yapılması gerekirken bu kesintinin yapılmayıp yüklenicilere %10'luk iş kısımlarının erken ödenmesinden kaynaklanan miktarın faizinden dolayı kamu zararı oluştuğu sonucuna varıldığından, … gün ve … sayılı tazmin raporunda ilgililer adına çıkarılan kişi borçlarının (kamu zararlarının) kaldırılmasına (ilgililerin ibrasına) dair … gün ve … sayılı Mengen Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği Meclis kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılamla Usulü Kanunu’nun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun Uygulanacağı Haller” başlığını taşıyan 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; … bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, … işlemlerinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçiminin Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmış olup,anılan hükümle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller” başlığını taşıyan 266. maddesinde, Mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı, 282. maddesinde ise hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hükmüne ye verilmiştir.
Dosyanın incelenmedinden İçişleri Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı onayına istinaden, Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı görev emri üzerine Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliğinde yürütülen bir araştırma sonucunda Mülkiye Başmüfettişince, Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliği'nce yaptırılan, Ankara-İstanbul ayrımı Yeniçağa-Mengen Yolu Km. 0+000-20+000 Arası Bölünmüş Yol İnşaatı işindeki işlemlerine ilişkin olarak … tarih ve … sayılı Tazmin Raporu düzenlendiği, tazmin raporunda özetle; Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliğince, Ankara-İstanbul Ayrımı Yeniçağa-Mengen Yolu Km. 0+000-20+000 Arası Bölünmüş Yol İnşaatı İşinin; 4.288.298,96TL+KDV Yaklaşık maliyetli Sanat Yapıları işinin 27.06.2008 tarihinde, 2.272.000,00.-TL KDV bedel ile … İnş. Taah. Haf. Emlk. Paz. Nak. Özel Güv. Gıda Toplu Tem. Ve Yem. İşl. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ne ihale edildiği, toplam 3 hak ediş karşılığı 1.718.245,00.-TL+KDV ödemesinin yapıldığı, anılan işin 25.12.2009 tarihinde geçici, 17.08.2011 tarihinde de kesin kabulünün yapıldığı, 11.226.546,00.-TL+KDV yaklaşık maliyeti sanat yapıları ve üst yapı işinin 10.10.2008 tarihinde, 5229.220,00 TL+KDV bedel ile … İnş. Taah.San. Tur. Ve Tic. Ltd.Şti.ne ihale edildiği, %80 keşif artışı ile toplam 10 hakediş karşılığı 7.614.136,00.-TL +KDV ödemesinin yapıldığı, anılan işin halen devam ettiği; 7.005.502,00.-TL+KDV yaklaşık maliyetli Toprak-Tesviye, sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri ile Mengen Şehir Geçişisnde Alt Geçit yapımı işinin 14.05.2010 tarihinde 2.859.000,00.-TL+KDV bedel ile … İnş. Taah. Nak. Ve Pet. Tic. Ltd. Şti. firmasına ihale edildiği, 99,9 keşif artışı ile toplam 7 hakediş karşılığı 5.719.512,60 TL+KDV ödemesinin yapıldığı, 20.11.2011 tarihinde anılan işin geçici kabulünün yapıldığı, Ankara-İstanbul Ayrımı Yeniçağa-Mengen Yolu Km. 0+000-20+000 Arası Bölünmüş Yol İnşaatı İşi için Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliği Başkanlığıyla; Yüklenci firma … İnş. arasında imzalanan 17.07.2008 tarihli" Yapım İşlerine Ait sözleşme"nin 32.2. maddesinde; "Tamamlanmış, ancak kesin hesabı yapılıp idareye verilmemiş iş kalemlerine ait miktarların %90'ı hak edişe dahil edilir ve kesin hesaplar yapılıp idareye verilmedikçe bu iş kalemlerine ait miktarların tamamı ödenmez." denildiği, yüklenici firma … İnş. arasında imzalanan 30.10.2008 tarihli" Yapım İşlerine Ait sözleşme"nin 32.2. maddesinde; "tamamlanmış, ancak kesin hesabı yapılıp idareye verilmemiş iş kalemlerine ait miktarların %90'ı hak edişe dahil edilir ve kesin hesaplar yapılıp idareye verilmedikçe bu iş kalemlerine ait miktarların tamamı ödenmez." denildiği, yüklenici firma … İnş. Arasında imzalanan 31.05.2010 tarihli "Mengen Kaymakamlığı Köylerine Hizmet Götürme Birliği Başkanlığı Yapım sözleşmesi"nin 33.2. maddesinde; "Tamamlanmış, ancak kesin hesabı yapılıp idareye verilmemiş iş kalemlerine ait miktarların %90'ı hak edişe dahil edilir ve kalan kısım geçici kabulün noksansız olarak yapılması, tespit edilen eksikler varsa giderilmesine müteakip ödenir." denildiği; buna göre anılan sözleşmelerde yer alan; "tamamlanmış, ancak kesin hesabı yapılıp idareye verilmesi iş kalemlerine ait miktarları %90 ı hak edişe dahil edilir ve kesin hesaplar yapılıp idareye verilmedikçe bu iş kalemlerine ait miktarların tamamı ödenmez." hükmünün her hak edişte % 10 kesinti yapılması gerektiğini açıkça ifade ettiği, görevlendirilen teknik elemanlarca gerek ihale dosyalarındaki hak edişler üzerinde, gerekse işin mahallinde bizzat yapılan inceleme sonucunda; üç yüklenici firmanın hakediş ödemelerinde S8 pozu kum şiltenin ihzarat gibi kullanılmasından dolayı 5.795,53.-TL, T5-Y pozu makine ile taş dolgunun ihzarat gibi kullanılmasından dolayı 65.281,00.-TL ve Mengen Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği Yapım sözleşmeleri gereği anılan inşaat firmalarına ödenen hak edişlerden %10'luk kesinti yapılması gerekirken bu kesintinin yapılmayıp yüklenicilere %10'luk iş kısımlarının erken ödenmesinden kaynaklanan miktarın faizinden dolayı 322.402,00TL olmak üzere toplam 393.478,50.-TL kamu zararının oluştuğu, bu kamu zararının sorumlularının; ihale iş ve işlemleriyle ilgili teknik iş ve işlemleri, kontrollük hizmetlerini, geçici ve kesin kabul işlemlerini yapan, ödemelere esas alınan hak edişleri düzenleyen Karayolları Bölge Müdürlüğü teknik elemanları Kontrol Şefi … Yapım Arazi Mühendisi … Yol Yapım Başmühendisi …, Yapı Denetim Görevlisi, …, Yol Yapım Arazi Mühendisi … ve KHCB Teknik Elemanı …. olduğu ve kamu zararının ilgililerden tahsili cihetine gidilmesi yönünde teklifte bulunulması üzerine, söz konusu raporun Mengen Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliğinin 2012 yılı Ekim Ayı Olağan Meclis toplantısında değerlendirildiği ve … gün ve … sayılı meclis kararıyla, … gün ve … sayılı tazmin raporunda ilgililer adına çıkarılan kişi borçlarının (kamu zararlarının) kaldırılmasına karar verilmesi üzerine, kişi borcunun kaldırılmasına (ilgililerin ibrasına) dair meclis kararının iptali istemi ile görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda alıntısı yapılan usul hükümlerinden anlaşıldığı üzere, bir uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için hukuk dışında, özel veya teknik bir bilginin gerekmesi halinde konunun uzmanı olan bilirkişilerin görüşlerinin alınması ve bu vesile ile uyuşmazlığın en doğru şekilde çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Bu bakımdan seçilecek bilirkişilerin konunun uzmanı olması elzem olup; farklı hususların birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi halinde, bilirkişi heyeti teşkil edilmek suretiyle konunun değişik açılardan yorumlanmasının sağlanması, bilirkişilik müessesesinden beklenilen faydanın temini bakımından vazgeçilmez niteliktedir.
Uyuşmazlık konusu olayda Mahkemece, Mengen Köylere Hizmet Götürme Birliği'nce yaptırılan, Ankara-İstanbul ayrımı Yeniçağa-Mengen Yolu Km. 0+000-20+000 Arası Bölünmüş Yol İnşaatı işindeki işlemlerden dolayı oluştuğu iddia edilen kamu zararının tespit edilmesi için konularında uzman bilirkişi heyeti oluşturularak, bu heyetin vereceği raporun değerlendirilmesi sonucunda karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu durumda; oluşturulacak bilirkişi heyetine yaptırılacak inceleme sonucu düzenlenecek bilirkişi raporunun değerlendirilmesinden sonra davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekmekte olup; aksi yorum ile tesis edilen idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, iş bu davada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 31. Maddesinde sayılan davanın ihbarı için gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından İdare Mahkemesince, bahse konu tazmin raporunda kamu zararı çıkartılan ve dava konusu işlem ile borç teklifinin kaldırılmasına karar verilen diğer kişilere de resen davayı ihbar etmesi gerektiği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.