Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1569 E. , 2020/2997 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1569
Karar No:2020/2997
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) … Madencilik Enerji Turizm İnşaat Mühendislik
Makine Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. … - Aynı adreste
3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Yol Yapı İnş. Mad.
Taah. Turz. Teks. Nak. Tar. Orm. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü'nce 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kangal - Çetinkaya Ayr - Divriği Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 26/12/2019 tarih ve 2019/UY.I-1748 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin 12/06/2019 tarihinde gerçekleştirildiği ve en avantajlı teklifi sunan … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci istekli olarak … İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi ve … Yol Yapı İnşaat ve Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı'nın belirlendiği, akabinde ihaleye katılan … Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve … İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararıyla, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair karar alındığı, bu karar mucibince ihaleyi yapan idare tarafından geçerli teklif sahibi tüm isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu sorgulama üzerine yapılan değerlendirmede, idarece ihalenin davalı yanında müdahilin üzerinde bırakılması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise … İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmesi üzerine davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu;
Davacının 1. ve 2. iddiası yönünden yapılan incelemede; 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararında, bu iddiaya ilişkin eşit muamele ilkesi gereğince ihale uhdesinde bırakılan istekli ile ilgili herhangi bir değerlendirme ve gerekçeye yer verilmediği görüldüğünden, aynı ihaleye ilişkin olarak Mahkemelerinin ara kararına davalı idarece verilen cevapta; usul ekonomisi ilkesi gereğince Kurum tarafından eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, daha açık bir anlatımla Kurul kararlarında, idareler tarafından eşit muameleye uygun olarak tesis edilen işlemlerin uygun olduğuna ilişkin hususlara yer verilmediği, 26/09/2019 tarihli Kurul kararına konu incelemede, söz konusu isteklilerin teklifinin de incelendiği, ancak tekliflerinde mevzuata aykırılık bulunmadığından kararda buna ilişkin tespite yer verilmediği şeklinde beyana yer verildiği görülmekle aynı gerekçeyle bu iddia yönünden de söz konusu Kurul kararında tespite yer verilmediği, her bir işlemin belli nedenlere dayanılarak yapıldığı, gerekçenin ve buna ilişkin değerlendirmelerin işlem metnine işlenmemesinin idarenin önemli ölçüde yargısal denetiminin yapılmasını etkisizleştirilmesine neden olacağı, bu bağlamda Kurul'un itiraz başvurularını karara bağlarken eşit muamele ilkesi gereğince yapacağı incelemede, itiraz edilen işlemler bakımından teklifi uygun bulunan istekliler hakkında yapılan incelemenin işlem metnine işlenmemesi nedeniyle diğer isteklilerin hak arama hürriyetine sınırlama getireceği, somut olaya bakıldığında ise, dava konusu Kurul kararıyla, itiraza konu istekli yönünden eşit muamele ilkesi gereğince inceleme yapıldığı, dolayısıyla bu istekliye yönelik olan davacının dördüncü iddiasının Kurul kararına itiraz mahiyetinde olduğu, bu Kurul kararına karşı doğrudan dava yoluna başvurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak bu istekli yönünden 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul karar metnine bu incelemenin işlenmemiş olması nedeniyle diğer isteklilerin bu incelemeden bilgilerinin olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu durumun, itiraz edilen işlemler yönünden, 26/09/2019 tarihli Kurul kararına karşı dava açma yolunu engellediği, diğer bir deyişle diğer isteklilerin hak arama hürriyetini önemli ölçüde etkisizleştirdiği, öte yandan, dava konusu Kurul kararıyla yukarıda belirtilen gerekçe ile davacının başvurusunun reddedilmesinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin itiraz edilen işlemler yönünden yargısal denetimi imkânsız kıldığı, her ne kadar, davalı idarece usul ekonomisi ilkesi gereğince, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesi gereğince yapılan incelemede, teklifi hukuka uygun bulunan istekliler ile ilgili yapılan tespitin karar metninde gösterilmediği belirtilmişse de, kamu otoritelerinin usul ekonomisindeki kamu yararı ile bireylerin mahkemeye erişim hakkından yararlanmalarındaki bireysel yarar arasında makul bir denge gözetmeleri gerektiği, bireyin mahkemeye erişimindeki bireysel yararının açık bir biçimde baskın olduğu hâllerde usul ekonomisi ilkesinin kullanılmaması gerektiği, aksi yorumun, mahkemeye erişim hakkının, usul ekonomisine feda edildiği anlamını taşıyacağı, bu itibarla, davacının bu iddiasının, ihale üzerinde bırakılan istekli yönünden esasının incelenmesi ve bu incelemenin yargısal denetime olanak verecek şekilde karar metnine işlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının 3.1. iddiası bakımından yapılan incelemede; Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer verilen miktarların idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan miktarlar ile birebir aynı olduğu görülmekle davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 3.2., 3.3., 3.4., 3.14., ve 3.17. iddiaları bakımından yapılan incelemede; İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idarece verilen analizlerde yer alan makineler için 2019 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları üzerinden açıklama yapıldığı, kendi malı makinelerin kullanılmadığı, dolayısıyla anılan istekli tarafından kendi malı olmayan makineler için herhangi bir amortisman hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında analiz girdisi olarak belirlenen makineler için herhangi bir fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapılmadığından davacının bu iddialarına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 3.5, 3.6, 3.15, ve 3.16. iddiaları bakımından yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin mevzuat gereğince bulunması gerekli meslek mensubu ibaresini taşıdığı ve meslek mensubunun iletişim bilgilerini de içerecek şekilde kaşelenerek imzalandığı, fiyat tekliflerinin Tebliğ’e uygun olarak sunulduğu, ayrıca söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenilip istenilmemesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, idare tarafından da söz konusu tutanakların istenilmediği, yapılan incelemede, söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenilmesini gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı, kaldı ki dava dosyasında, davacı tarafından da bu tutanakların istenilmesini gerektirecek somut bir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifi üzerinde fiyat teklifi veren firmaya ait adres bilgileri ile Türkiye Ticaret Sicil gazetesinde yer alan adres bilgilerinin aynı olduğu, alınan fiyat tekliflerinin nakliye dahil alındığı, mezkur Tebliğ hükümleri uyarınca, kamu ihale mevzuatı kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamalarının idarelerce ne şekilde değerlendirileceğinin açıkça belirtildiği ve söz konusu analiz girdileri için alınan fiyat tekliflerinin hangi şartları taşıması koşuluyla mevzuata uygun olduğuna ilişkin detaylı açıklamalara yer verildiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin Tebliğ’de yer verilen asli unsurları taşıması koşuluyla mevzuata uygun kabul edileceği ve fiyat tekliflerine ilişkin herhangi bir kuşku duyulması hâlinde de idarece meslek mensubundan ilgili fiyat teklifine dayanak tutanakların istenebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, fiyat teklifindeki tutarın çok düşük olması ve fiyat teklifindeki fiyat ile işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle değerlendirme yapılarak aşırı düşük tekliflerin reddedilmeyeceği sonucuna varıldığından, davacının bu iddialarına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, SMMM …'in, fiyat teklifi veren firmalarla tam tasdik sözleşmesinin bulunmadığı veyahut beyannamelerini imzalamaya yetkili olmadığı, davalı idarece bu hususa ilişkin bilgi talep edilmediği ileri sürülmüşse de, fiyat teklifi ile satış tutarı tespit tutanaklarında ismi bulunan SMMM …'in, anılan firmalarla tam tasdik sözleşmesi veyahut beyannamelerini imzalamaya yetkili olduğunu gösterir belge sunulması gerektiğine yönelik kendi mevzuatlarında ve kamu ihale mevzuatında herhangi bir hüküm bulunmadığı, mevzuatta ilgili belgelerin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekliliğinden bahsedildiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinde gerekli bilgilerin, imza ve kaşelerin yer aldığı, esasen meslek mensubunun yetkili olmadığından şüphe duyuluyor ise bunun meslek mensubunun bağlı bulunduğu Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası veya Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği'nden (TÜRMOB) sorularak giderilebilecek aşırı düşük teklif sorgulamasının esasına etki etmeyen tamamlatılabilecek bilgi eksikliği niteliğinde olduğu;
Davacının 3.5. iddiası kapsamında, fiyat teklifi alınan firmaların teklif verdikleri alanda faaliyet göstermediği iddiası bakımından yapılan incelemede; Kurul tarafından fiyat teklifi veren firmaların faaliyet alanının fiyat teklifine konu girdileri kapsadığı belirtilerek bu iddia reddedilmiş ise de, esas inceleme raporunda, fiyat teklifi alınan firmaların Ticaret Sicil Gazetesine atıf yapılarak faaliyet alanlarının fiyat teklifine konu girdileri kapsadığı sonucuna varıldığı, dava dosyasında bulunan Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan incelemede, fiyat teklifi alınan ''C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi'' alanında ... Boru Demir Çelik Mak. Nak. Tur. Tar. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyetinin görülemediği, bu bağlamda anılan firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tereddüt oluşturduğu hususları dikkate alındığında, fiyat teklifi alınan ''C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi'' için anılan firma tarafından alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususu da araştırılarak, fatura ve benzeri gibi dayanak belgeler istenilmek suretiyle inceleme yapılarak karar verilmesi gerekirken böyle bir inceleme yapılmadan dava konusu kararın alınmasında hukuka uygunluk görülmediği;
Davacının, 3.7. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından analiz girdileri arasında yer alan 10.160.1026 poz numaralı “Mazot (motorin) girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2019 yılı mazot (motorin) birim fiyatı olan 5,62 TL üzerinden açıklama yapıldığı, Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış olan mazot fiyatının kullanılması hâlinde EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt bayi fiyatının kullanılmasına gerek bulunmasa da anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullanılan mazot girdisine ait Bakanlık birim fiyatının ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında yer alan EPDK bayi satış fiyatının altında olmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının, 3.8. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer verilen miktarların idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan miktarlar ile birebir aynı olduğu, söz konusu analizlerde aritmetik hata yapılmadığı, anılan istekli tarafından her bir analizin toplam tutarı birim fiyat teklif cetveline birebir aktarıldığı anlaşılmakla davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;
Davacının, 3.9. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer verilen aynı cins ve özellikteki analiz girdilerinin tamamı için aynı birim fiyatın kullanıldığı, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;
Davacının, 3.10. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; işçilik kalemlerine ilişkin maliyet giderleri için işçilik maliyetlerinin virgülden sonra iki ondalık haneye yuvarlanması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından “… söz konusu ihalenin brüt asgari ücret olan 2.558,40 TL tutarı dikkate alınmış ve 2.558,40TL/30 saat/7,5saat=11,37 TL/saat…” şeklinde saatlik işçilik maliyetinin hesaplandığı, söz konusu tutar olan 11,37 TL’nin de aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan bütün işçilik girdileri için kullanıldığı, dolayısıyla anılan istekli tarafından işçilik maliyetinin analizlerde virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayı şeklinde yazılmış olmasının mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;
Davacının, 3.11, 3.12 ve 3.19. iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından nakliye girdilerinin, idarece isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan nakliye formülü ve mesafeler kullanılmak suretiyle hesaplandığı, analizlerde yer alan nakliye girdileri için fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapılmadığı, davacının bu iddialarına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;
Davacının, 3.13. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan açıklanması istenmeyen girdiler içinde tutara yer verildiği, analizlerde kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının 2019 yılı birim fiyatları olduğu, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;
Davacının, 3.18. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13. maddesinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler olarak ''üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin'' sayılmış olması karşısında Tebliğe uygun açıklama yaptığı anlaşılan ihale üzerinde kalan istekli tarafından, hazır beton girdisi için üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapmasının hukuken mümkün olduğu sonucuna varılarak davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının 1. ve 2. iddiaları ile 3.5. iddiasının "… Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılan 'C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi' için adı geçen şirketin faaliyette bulunmadığı" kısmı yönünden hukuka aykırı bulunarak bu iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden ise Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Tebliğ’de aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında analiz girdileri için alınan fiyat tekliflerinin hangi şartlarda geçerli olacağının ayrıntılı olarak düzenlendiği, alınan fiyat teklifinde ilgilinin C 30/37 beton harcı girdisine ilişkin faaliyetinin, Ticaret Sicilinde belirtildiği, ticaret sicilinde yer alan faaliyet alanına ilişkin belirleme ile meslek mensubunun beyanının esas alındığı, ilgilinin bu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından fiyat teklifinde mevzuata aykırılık görülmediği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde şirketlerin sırf ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları ile sınırlı olarak faaliyette bulunabileceği sonucuna ulaşmanın kanuna aykırı olacağı; 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararında ihale uhdesinde bırakılan isteklinin durumunun eşit muamele ilkesi çerçevesinde değerlendirildiği, Kurum tarafından eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, daha açık bir anlatımla Kurul kararlarında, idareler tarafından eşit muameleye uygun olarak tesis edilen işlemlerin uygun olduğuna ilişkin hususlara yer verilmediği, açıkça hukuka aykırılık veya ihlâl olmadan Kurul kararında eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemeye yer verilmesinin hukuken geçerli bir sebebinin bulunmadığı, aksi durumun ihsası rey olabileceği ve idarenin takdir yetkisini ortadan kaldırabileceği;
Davalı yanında müdahil tarafından; … Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. San. ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 09/04/2013 tarih ve 8296 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1359. sayfasında yer alan “Şirketin amaç ve konusu” faaliyet konularına bakıldığında inşaat ile ilgili faaliyet konularının anılan şirketin “amaç ve konuları” arasında sayıldığı ve şirketin belirtilen amaç ve konularla ilgili her türlü taşınır malı almak, satmak ve kiraya vermek konularında faaliyet gösterebileceği, fiyat tekliflerinin ve dayanağı (EK-O.6) Satış Tutarı Tespit Tutanağının fiyat teklifinin alındığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı veyahut fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin teklife konu girdi alanında faaliyet göstermediği konusunda ciddi ve somut bir iddia veya tespit olması hâlinde (EK-O.6) tutanağının getirtilerek incelenebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemenin kısmen iptal kararlarının gerekçesinde belirttiğinin aksine, “firma tarafından alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmadan, fatura ve benzeri gibi dayanak belgeler istenilmeden dava konusu kararın alınmasında” herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı tarafından; idarece istenen aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama sunmayan firmaların sessiz kalmak suretiyle iradelerini ortaya koymalarına karşın yeniden yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında sürece dahil edilmelerinin yerinde olmadığı, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının gerekli girişimlerde bulunmayarak iradesinin ihale dışı kalma olduğunu da ortaya koyduğu, Kurul’un önceki kararları ile de çelişir nitelikte tesis etmiş olduğu, istekli tarafından sunulan açıklamada iş kalemleri/gruplarına ait analizlerde yer alan işçilik tutarlarının ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin altında kaldığı, ihale tarihinde yürürlükte olan 2019 yılı asgari ücret tarifesine göre brüt asgari ücretin 2.558,40-TL olduğu, buna göre saatlik ücretin ise 2.558,40/225 =11,3706-TL olduğu, isteklinin sunmuş olduğu analizlerde işçilik saatlik maliyeti 11,37-TL olarak açıklanmış olmasına ve bu miktarın 11,3706-TL’den düşük olmasına, mevzuattaki açık düzenleme nedeniyle matematiksel olarak bir yuvarlama işlemine konu edilemeyecek bir maliyet olmasına karşın isteklinin açıklamasının mevzuata uygun bulunmasının hatalı olduğu, bu şekilde yapılan bir yuvarlama işleminin istekliye işçi ve iş kalemi başına 0,15-TL haksız avantaj sağladığı, istekli tarafından açıklama çerçevesinde sunulan Ek-O.5 ve Ek-O.6 kapsamında yapılan açıklamaların mevzuata uygun olmadığı, davalı Kurum tarafından bu yönde bir inceleme yapılmadığı, açıklama istenen poz kalemleri için alınan tekliflerin gerçeğe uygun olmadığı, belirlenen fiyatlarla işin yapılmasının mümkün olmadığı, her ne kadar şeklen belgeler usulüne uygun gibi görünse de teklif alınan firmaların ticari defter ve kayıtları incelenerek veyahut dayanak belgeler celbedilerek belirtilen birim fiyatların teyidinin yapılması gerektiği, istekli tarafından 2019 yılında geçerli olan birim fiyat poz numaralarının doğru bir şekilde kullanılmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait cari yıl fiyatlarını içeren tablo düzenlenmediği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil ile davacı tarafından; savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "Kangal - Çetinkaya Ayr - Divriği Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Mezkur ihale en avantajlı teklifi sunan … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.'nin üzerinde bırakılmış, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak … İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi ve … Yol Yapı İnşaat ve Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı belirlenmiştir.
İhaleye katılan … Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve … İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararıyla, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bu karar uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından geçerli teklif sahibi tüm isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Sorgulama üzerine yapılan değerlendirmede ihale davalı yanında müdahilin üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise … İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmiştir.
Bu karardan sonra davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinin, uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte olan 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir."...
45.1.13.10 Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır." açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının davacının 1. ve 2. iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
Davacının 3.5 başlığı altında incelenen iddiasına gelince;
Davacının mezkur iddiasında ''C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisine" yönelik itirazların da yer aldığı, davalı idare tarafından yapılan değerlendirmede, fiyat tekliflerinin Tebliğ’e uygun olarak sunulduğu, ayrıca söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenip istenmemesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, idare tarafından da söz konusu tutanakların istenmediği, Kurum tarafından yapılan incelemede de söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenmesini gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı, değerlendirmesi yapılarak davacının iddiasının yerinde bulunmadığı görülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, "C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi'' için, … Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından verilen 15.10.2019 tarihli, meslek mensubu olarak SMMM …'in imzasını taşıyan fiyat teklifinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Dava dosyasına 30/06/2020 tarihinde SMMM … tarafından sunulan dilekçede 2019/242882 kayıt numaralı ihalede kendisi tarafından herhangi bir belge düzenlenmediği yönünde beyanda bulunulduğu görülmüştür.
Bu durumda, her ne kadar Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurusu üzerine inceleme, davalı yanında müdahilin sunduğu ve idarenin gönderdiği belgelerin onaylı örnekleri üzerinden yapılmışsa da, gelinen aşamada "C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi'' iş kalemine ilişkin evrakın sahteliği konusunda ciddi şüphelerin ortaya çıkmış olması karşısında, bu hususun açıklığa kavuşturularak davacının iddiasının ve davalı yanında müdahilin teklifinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacının anılan iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, belirtilen kısım yönünden işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine;
2. Davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.