Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2020/1598 E. , 2022/3254 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1598
Karar No : 2022/3254
DAVACI : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
DAVANIN KONUSU : Davacı Sendika tarafından; 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesinde yer alan "... ile 18. ilkenin son cümlesi" ibaresinin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İşbu davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 06/06/2012 günlü, E:2009/7694, K:2012/4076 sayılı kararı ile Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin bazı maddeleri ile Ek-6'da yer alan "Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin 18. maddesinin son cümlesinde yer alan "...Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler." hükmünün iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararıyla anılan ibarenin hukuka aykırı bulunarak iptaline hükmedilmesi üzerine sözü edilen Danıştay kararı uygulanarak düzenlemenin yapıldığı, bu durumda davalı idarece yargı kararına uygun olarak yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Anılan kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/06/2015 günlü, E:2013/1537, K:2015/2981 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik değişikliği; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Ek-6'da yer alan "Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin 18. maddesinin son cümlesi hükmünün Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine yapıldığı, ancak Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2013 günlü, E:2009/745, K:2013/1462 sayılı kararıyla bozulduğu ve bozma kararı üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 18/09/2014 günlü, E:2014/1116, K:2014/6104 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu durumda; Danıştay Beşinci Dairesinin iptal kararı üzerine ilgili Yönetmelik hükmünün yürürlükten kaldırılması yolundaki dava konusu düzenleme yapılmış ise de, anılan iptal kararının bozulması ve ardından da bozmaya uyularak davanın reddedilmesi karşısında, Dairece, söz konusu yeni hukuki durum dikkate alınarak yeniden karar verilmesi gerekeceği belirtilerek, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmek üzere Danıştay Beşinci Dairesine gönderilen dosya, anılan Dairenin 10/06/2020 günlü, E:2020/2944, K:2020/2311 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından; 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği Ek:6’da düzenlenen Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 18. ilkesinde, 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesi ile değişiklik yapılarak "... ile 18. ilkenin son cümlesi" (Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler.) ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı,
Personel Dağılım Cetveli 18. ilke ile ebe ve hemşire sayılarının birlikte değerlendirildiği, ancak yürürlükten kaldırılan ikinci ibare ile bu uygulamanın ortadan kaldırılarak hemşire ve ebelerin personel dağılım cetvelinin ayrı ayrı değerlendirilmesinin söz konusu olduğu, böylece hemşirenin yaptığı işi yapan ancak ebe kadrosunda görev alanların kadro fazlası olarak değerlendirilmesinin ve görev yerlerinin değiştirilmesinin gündeme geldiği, ebelerin kadro fazlası olarak değerlendirilmeleri halinde de yeni gittikleri kurumlarda hemşirelerin yaptığı işleri yapmalarının muhtemel olduğu,
Davalı idarenin hemşire ihtiyacı olan kurumlarda, ebelerle hemşire açığını kapatma imkanı varken bu düzenleme ile bu şansını ortadan kaldırdığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 181 sayılı KHK ile 19/04/1983 tarihli, 83/6525 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlandığı,
6283 sayılı Hemşirelik Kanununun 3. maddesinde; "hemşirelik mesleğini, hemşirelik unvanı kazanmış hemşirelerden başka kimsenin yapamayacağı", aynı Kanununun geçici 2. maddesinde; "hemşirelik eğitimine eşdeğer sağlık memurluğu programlarından mezun olanlar hemşire olarak çalışırlar" hükmü ile sağlık hizmetlerinde hastanın bakım standardını yükseltmek için, bakım verecek sağlık personelinin nitelikli personelden olması gerektiği,
İdarenin bir kanun ya da düzenleyici işlemle, kamu görevlilerinin hukuki durumlarında her zaman hak ve avantajlarını artırabilecek ya da ödev ve yükümlülükler yükleyebilecek tek yanlı değişiklikler yapabileceği, bu halde; dava konusu düzenleyici işlemin hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına uygun olarak düzenlendiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin, 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği öngörülmüş olup 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Davacı Sendika tarafından; 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesinde yer alan "..... ile 18. ilkenin son cümlesi" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Beşinci Dairesinin 06/06/2012 günlü, E:2009/7694, K:2012/4076 sayılı kararıyla; davanın reddedildiği; bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/06/2015 günlü, E:2013/1537, K:2015/2981 sayılı kararıyla; 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesi ile; 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Ek:6’da düzenlenen Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 18. ilkesinin, "...Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler." kuralının yer aldığı son cümlesi yürürlükten kaldırılmış olup, bakılan davanın da söz konusu 18. ilkenin son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 22/10/2009 günlü Yönetmelik değişikliğine karşı açıldığı; Daire kararında da belirtildiği üzere, anılan Yönetmelik değişikliğinin; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Ek-6'da yer alan "Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin 18. maddesinin son cümlesi hükmünün Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine yapıldığı; ancak, Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2013 günlü, E:2009/745, K:2013/1462 sayılı kararıyla bozulduğu ve bozma kararı üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 18/09/2014 günlü, E:2014/1116, K:2014/6104 sayılı kararıyla davanın reddedildiği; bu durumda, Danıştay Beşinci Dairesinin iptal kararı üzerine ilgili Yönetmelik hükmünün yürürlükten kaldırılması yolundaki dava konusu düzenleme yapılmış ise de, anılan iptal kararının bozulması ve ardından da bozmaya uyularak davanın reddedilmesi karşısında, Dairece, söz konusu yeni hukuki durum dikkate alınarak yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 22. maddesinde ''Aynı Yönetmeliğin Ek: 6’sında düzenlenen Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 7, 17, 19, 21, 23 ve 25 inci ilkeleri ile 18 inci ilkenin son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.'' hükmü yeralmıştır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Ek-6'da yer alan "Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin 18. maddesinin son cümlesi hükmünün Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine yapıldığı ve bu iptal kararının İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2013 günlü, E:2009/745, K:2013/1462 sayılı kararıyla; ''Daire kararında da belirtildiği üzere, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği'nde öngörülen standart kadro sayısında personel istihdam edilememekte olup, bu durumun süreklilik kazandığı ve özellikle istihdamında güçlük çekilen stratejik personel başta olmak üzere, çok sayıda sağlık personeline gereksinim duyulduğu bilinen bir gerçektir. Bunun yanısıra sağlık hizmetleri geciktirilemez ve ikame edilemez bir nitelik taşımaktadır. Bu hizmetin aksamasının, gecikmesinin giderilmesi güç zararlara yol açacacağı kuşkusuzdur. Öte yandan, Personel Dağılım Cetveli, sağlık hizmetlerinin gerekli ve yeterli düzeyde yürütülebilmesi için, mevcut, ancak yetersiz sayıdaki personelin objektif ilkelere göre ülke düzeyinde adil ve dengeli bir biçimde dağılımının sağlanmasının aracı olarak kullanılmaktadır. Belirtilen bu durum karşısında, sayılmak suretiyle sınırlandırılan kimi unvan ve branşlardaki personelin yetersiz olması ya da hiç bulunamaması haline özgü olarak, bu unvan ve branşın gerektirdiği hizmeti yürütebilecek düzeyde temel eğitimi almış olan diğer unvan ve branşlardaki personelin bunların yerine istihdam edilebileceğinin kabul edilmesinde hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki davacının bu şekilde istihdam edilecek personelin üstleneceği görevi yerine getirecek temel eğitime ve yeterliliğe sahip olmadığı yolunda bir iddiası da bulunmamaktadır.'' gerekçesine yer verilmek suretiyle bozulduğu dikkate alındığında dava konusu ibarede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu ibarenin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Danıştay Beşinci Dairesinin 10/06/2020 günlü, E:2020/2944, K:2020/2311 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesi ile; 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Ek:6’da düzenlenen Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 18. ilkesinin, "...Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler." kuralının yer aldığı son cümlesi yürürlükten kaldırılmış, bakılan dava da anılan ilkenin son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Esas yönünden;
Dava konusu; 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesi ile değişiklik yapılan 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin, 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, işbu davanın konusuz kalması sebebiyle, istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden ise;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderlerinden olduğu; 326. maddesinin 1. bendinde; kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, 330. maddesinde; vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekalet ücretinin taraf lehine hükmedileceği, 332. maddesinde ise yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde, avukatlığın amacının; hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan tutarı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin 3. fıkrasında ise hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınarak avukatlık ücretine hükmedileceği yolunda düzenleme yapılmıştır.
Dosyaya özgü olarak uyuşmazlık incelendiğinde; 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği Ek:6’da düzenlenen Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 18. ilkesinin, son cümlesinde yer alan; " "...Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler." hükmünün iptali istemiyle açılan davada: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararıyla; düzenlemenin iptaline karar verilmiş, davalı idarece iptal kararının uygulanması amacıyla dava konusu 22/10/2009 günlü, 27384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 22. maddesi ile; "... ile 18. ilkenin son cümlesi" ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu defada; davacı sendika tarafından anılan düzenlemenin iptali istemiyle açılan işbu davada; Danıştay Beşinci Dairesinin 06/06/2012 günlü, E:2009/7694, K:2012/4076 sayılı kararıyla; dava konusu düzenlemenin, Danıştay Beşinci Dairesince verilen 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararın uygulanması amacıyla tesis edildiği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiş, davacı tarafından bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/06/2015 günlü, E:2013/1537, K:2015/2981 sayılı kararıyla; Danıştay Beşinci Dairesinin iptal kararı üzerine ilgili Yönetmelik hükmünün yürürlükten kaldırıldığı ve dava konusu düzenlemenin yapıldığı ancak, anılan iptal kararının bozulduğu ve ardından da bozmaya uyularak davanın reddedildiği, Dairece, yeni hukuki durum dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.
Gelinen bu aşamada; dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada; davanın reddi yolunda verilen Danıştay Beşinci Dairesinin 06/06/2012 günlü, E:2009/7694, K:2012/4076 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/06/2015 günlü, E:2013/1537, K:2015/2981 sayılı kararıyla bozulduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/05/2018 günlü, E:2016/662, K:2018/2355 sayılı kararıyla davalının karar düzeltme isteminin reddine hükmedildiği, yine dava konusu düzenlemenin iptali isteğiyle açılan davanın reddine ilişkin kararın gerekçesi olan Danıştay Beşinci Dairesince verilen 22/10/2008 günlü, E:2007/4027, K:2008/5078 sayılı kararının da bozulduğu göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırılığının yargı kararı ile saptandığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu durumda; yargı yerince hukuki incelemesi yapılarak hukuka aykırılığı tespit edilen ancak, daha sonra yürürlükten kaldırılması nedeniyle hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilen Yönetmelik hükmünün iptali istemine ilişkin işbu davada, davacının haksızlığından ve bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemeyeceği açıktır.
Belirtilen nedenlerle, taraflara yükletilecek yargılama giderleri ve vekalet ücreti hakkında tarafların haklılık durumuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, duruşmalı işler için belirlenen 2.400,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 02/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari Yargı denetiminin amacının "hukuka uygunluk" olduğu ve bu denetimin de dava konusu işlemin kurulduğu tarih itibarıyla gerçekleştirilmesi gerektiği İdare hukukunun ve idari yargının bilinen en temel ilkeleridir. Bu nedenle, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi ve tarafların davadaki haklılık durumuna göre de yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmekte iken, dava konusu edilen Yönetmelik maddesinin daha sonra yürürlüğe giren Yönetmelik maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle düzenleyici işlem bakımından davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen karara katılmıyorum.