Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1602 E. , 2020/2479 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1602
Karar No:2020/2479
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... A.Ş.
VEKİLİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ... Kurumu
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: LPG otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacıya ait otogaz istasyonunda yapılan denetimde sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmadığından bahisle 76.142,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; LPG otogaz Bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacıya ait LPG otogaz istasyonunda 22/10/2014 tarihinde yapılan denetim sonucunda, denetim tarihini kapsayan 29/08/2014- 09/08/2015 tarihleri arasında sorumlu müdür sözleşmesinin bulunduğu, ancak istasyonda mevzuatta belirlenen nitelikleri haiz sorumlu müdür çalıştırılmadığı yönünde düzenlenen soruşturma raporu üzerine tesis edilen işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Ceza hukukuna hâkim olan evrensel ilkelerden biri olan "kimse işlediği zaman suç oluşturmayan bir eylemden dolayı cezalandırılamaz" ilkesi gereğince, denetimin yapıldığı 22/10/2014 tarihi itibarıyla ne 5307 sayılı Kanun'da ne de Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği'nde sorumlu müdür belgesine sahip olma şartının arandığı;
15/12/2016 tarih ve 29919 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği'ne eklenen "LPG dolum tesisleri ve LPG otogaz istasyonları sorumlu müdür belgeleri" başlıklı 19/A maddesinde, "(1) Sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından itibaren 10 iş günü içerisinde sorumlu müdürün LPG Dolum Tesisleri Sorumlu Müdür Belgesinin veya LPG Otogaz İstasyonları Sorumlu Müdür Belgesinin düzenlenmesi amacıyla TMMOB’a bağlı yetkili meslek odasına başvurması ve bu belgenin düzenlenmesini talep etmesi zorunludur. Aksi hâlde sorumlu müdür sözleşmesi imzalanmamış sayılır. Lisans sahibi de süresi içinde sorumlu müdürün bu başvuruyu yapmasını sağlamakla yükümlüdür." kuralına yer verilerek mevzuattaki bu boşluğun 15/12/2016 tarihinde doldurulduğunun görülmesi ve Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Makina Mühendisleri Odası Uzmanlık ve Belgelendirme Yönetmeliği'nde de herhangi bir yaptırım öngörülmemiş olması karşısında, eylem tarihinde yasa koyucunun "sorumlu müdür belgesi bulundurulmaması" hâlini cezalandırılacak fiiller arasında görmediği ve dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; 05/02/2020 tarihli ara kararı ile; davacıdan; denetimin yapıldığı 22/10/2014 tarihinde sorumlu müdür istihdam edildiğini kanıtlayıcı sigorta kaydı bulunup bulunmadığı sorularak, sigorta kaydı var ise sigorta primi ödendiğine dair belgelerin istendiği, ayrıca 29/08/2014 tarihinden önceki dönemde sorumlu müdür istihdamına ilişkin olarak yapılmış bir sözleşme olup olmadığının, sözleşme varsa ne zaman sona erdiğinin sorulduğu ve sözleşmenin bir örneğinin istenilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından gönderilen cevapta; bir kişinin sigortalı ya da sigortasız olmasının istihdama yönelik kesin delil teşkil etmediği, sorumlu müdür çalıştırılmasına yönelik yasal düzenlemenin hiçbir yerinde sigorta kayıt şartının bulunmadığı belirtilerek dava dosyasına 04/10/2010 tarihinden itibaren düzenlenmiş olan LPG Otogaz İstasyonu Sorumlu Müdür Haftalık Kontrol Formlarının ibraz edildiği, bunun dışında başkaca bir bilgi ve belgenin sunulmadığı;
Mevzuatta aranılan asıl yükümlülüğün sorumlu müdür çalıştırma yükümlülüğü olduğu, buna göre, sorumlu müdür çalıştırılıp çalıştırılmadığının belirlenme usulünün açıklığa kavuşturulması gerektiği, uyuşmazlıkta sorumlu müdür çalıştırıldığının kabulü ile sorumlu müdür belgesinin aranılıp aranılmayacağı tartışılmış ise de, sorumlu müdür çalıştırıldığının ancak usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir sözleşme ile ortaya konulması ve akabinde çalıştırılanın sahip olması gereken belgelerin hangileri ya da hangi tarihleri kapsaması gerektiğinin belirlenmesi gerektiği;
Bu durumda, tespit tarihinde sorumlu müdür sözleşmesi bulunmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda davacı şirket ile ... arasında imzalanan 29/08/2014 tarihli sorumlu müdür sözleşmesi ibraz edilmiş ise de, sözleşmenin tespit tarihinden önce imzalanmış olmasına karşın tespit tarihinden sonra 24/10/2014 tarihinde Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğüne ibraz edilmiş olması ve sözleşmenin adi yazılı şekilde yapıldığı hususları göz önüne alındığında, tespit tarihinde mevzuatın aradığı şekliyle geçerli bir sorumlu müdür sözleşmesinin bulunduğundan söz edilemeyeceği, denetim tarihinde mevzuatta belirlenen nitelikleri haiz sorumlu müdür çalıştırılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nce verilen iptal kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, istinaf dairesinin lehe düzenlemeleri yanlış yorumladığı, idari işlemlerin yargısal denetiminin kural olarak işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hukuki düzenlemelere göre yapılacağı, ancak idari yaptırım uygulamasına yönelik işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idari yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği, 5307 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere düzenleyici Kurul kararı ile ''İstasyonda Sorumlu Müdür Belgesine Sahip Sorumlu Müdür Çalıştırılmaması (mevzuatta belirtilen nitelikleri haiz sorumlu müdür çalıştırılmaması)'' fiilinin niteliği itibarıyla düzeltme imkanı bulunan fiiller arasında sayıldığı, sorumlu müdür sözleşmesi için de adi yazılı şekil şartı dışında bir şart düzenlenmediği, fiillerinin lehe düzenlemeyle getirilen ihtar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
LPG otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacıya ait LPG otogaz istasyonunda 22/10/2014 tarihinde yapılan denetimde, sorumlu müdür sözleşmesi ve belgelerinin şehir merkezindeki şubede olduğunun ve il müdürlüğüne teslim edileceğinin beyan edildiği yönünde tutanak düzenlendiği, 29/08/2014-29/08/2015 arası bir yıllık sözleşmenin denetim tarihinden sonra 24/10/2014 tarihinde ibraz edildiği, davacı hakkında açılan soruşturma neticesinde yazılı savunmasının alınmasına karar verildiği fakat savunmanın sunulmadığı; davalı idarece, denetim tarihinden sonra ibraz edilen adi yazılı şekilde düzenlenen sözleşmenin söz konusu yükümlülüğün yerine getirildiği olarak değerlendirilemeyeceğinden ve mevzuatın aradığı şekilde sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmadığından bahisle, 5307 sayılı Kanun'un 14. maddesine aykırılıktan aynı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca tesis edilen 76.142,00-TL idari para cezası verilmesine dair işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "Yaptırımlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanun'a, bu Kanun'a göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurum'un yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen onbeş günlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya herhangi bir zararın oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Lisans iptalleri Kurum'ca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır." kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesi, "İdarî yaptırımlar; tedbirler, lisans iptalleri ve idarî para cezalarından oluşur. Bu Kanun'a göre idarî para cezaları, tedbirler ve lisans iptallerinin uygulanması bu Kanun'un diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanun'a göre verilen idarî para cezaları, alınan tedbirler ve lisans iptalleri diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez.
Bu Kanun'a göre idarî yaptırımlar aşağıdaki usulde yürütülür:
a) Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanun'a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir. Verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumu devam ettirenlerin ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiilin tespit tarihinden itibaren iki yıl içerisinde tekrar edilmesi hâlinde ise ihtar işlemi uygulanmaksızın ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıklar giderilmezse, faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılır ve gerekli idarî yaptırımlar uygulanır. Lisans iptalleri Kurum'ca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır. Yapılan geçici durdurma sonrasında mevzuata aykırı durumun ortadan kalkması hâlinde geçici durdurma hâli sona erdirilir.
b) Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayan fiiller ile 21/03/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda belirtilen akaryakıt kaçakçılığına ilişkin fiiller için ilgilisi hakkında Kurum tarafından doğrudan idari soruşturma başlatılarak gerekli yaptırımlar uygulanır. Lisans sahibinin ilgili piyasa faaliyeti, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayan, kötüniyet veya tehlikeli eylem sonucunu doğuran fiilleri nedeniyle Kurumca geçici olarak durdurulabilir..." şeklinde değiştirilmiştir.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için, 17. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce lisansı sonlandırılan veya iptal edilenler hakkında düzeltme imkânı bulunan fiiller için herhangi bir idarî işlem tesis edilmez." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer verilen kural kapsamında 14/03/2019 tarih ve 8487-6 sayılı Kurul kararı ile, "İstasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması" niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
07/01/2006 tarih ve 26046 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Sorumlu Müdür Yönetmeliği'nin 4. maddesinde, sorumlu müdür belgesi, Türk Mühendisler ve Mimarlar Odaları Birliği'ne (TMMOB) bağlı ilgili meslek odası tarafından düzenlenen sorumlu müdür eğitimini başarı ile bitirenlere verilen belge olarak tanımlanmış; 5. maddesinde, otogaz istasyonunda sorumlu müdür çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve sorumlu müdürlerin aynı il içerisinde en fazla beş otogaz istasyonunda görev alabileceği belirtilmiş; 6. maddesinde ise, sorumlu müdürlerde aranacak kriterler arasında sorumlu müdür belgesine sahip olma koşuluna yer verilmiştir.
17/12/2010 tarih ve 27788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Sorumlu Müdür Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, ilgili Yönetmeliğin 8. maddesi değiştirilmiş ve sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı yapılması zorunluluğu getirilmiştir.
25/03/2006 tarih ve 26119 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim Yönetmeliği'nin 7. maddesinde, sorumlu müdürlerin TMMOB'a bağlı ilgili meslek odaları tarafından düzenlenecek eğitim programlarına katılarak sorumlu müdür belgelerini almalarının zorunlu olduğu, belgesi olmayan personelin çalıştırılamayacağı; 8. maddesinde ise, sorumlu müdür belgesinin geçerlilik süresinin beş yıl olduğu ve sorumlu müdür belgesi sahiplerinin süre sonunda belgelerini yenileyebilmek için ilgili meslek odasının düzenleyeceği eğitime tekrar katılacağı kurallarına yer verilmiştir.
16/12/2012 tarih ve 28499 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği ile yukarıda yer verilen her iki yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
16/12/2012 tarihli Yönetmeliğin 7. maddesinde, otogaz istasyonlarında görev yapacak sorumlu müdürlerin TMMOB'a bağlı meslek odaları tarafından düzenlenecek eğitim programlarına katılarak sorumlu müdür sertifikalarını almalarının zorunlu olduğu; 8. maddesinde, sorumlu müdür sertifikasının geçerlilik süresinin beş yıl olduğu; 13. maddesinde, otogaz istasyonunda sorumlu müdür çalıştırmanın zorunlu olduğu; 19. maddesinde ise, sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği kurallarına yer verilmiştir.
15/12/2016 tarih ve 29919 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği'ne 19/A maddesi eklenmiş ve sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından sonra 10 iş günü içerisinde sorumlu müdürün LPG otogaz istasyonu sorumlu müdür belgesinin düzenlenmesi amacıyla TMMOB'a başvurulmasının zorunlu olduğu, aksi hâlde sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmamış sayılacağı, lisans sahibinin de süresi içinde sorumlu müdürün bu başvuruyu yapmasını sağlamakla yükümlü olduğu kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle, "İstasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin değerlendirilmesi;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, sorumlu müdüre ilişkin kuralların birçok kez değiştirildiği ve yapılan her değişiklikle birlikte LPG otogaz bayilik lisansı sahiplerinin yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığının daha kolay tespit edilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Bu çerçevede, 07/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikle sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılması zorunlu tutulmuş, 17/12/2010 tarihinde yapılan değişiklikle de sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Devam eden süreçte 16/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte "sorumlu müdür belgesi" yerine "sorumlu müdür sertifikası" ifadesi kullanılmış ve sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir.
15/12/2016 tarihinde yapılan değişiklikle, imzalanan sorumlu müdür sözleşmesinin TMMOB'a onaylatılması şartı getirilmiştir.
Sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmanın asli unsuru olarak, yazılı sözleşme yapılması ve sorumlu müdür sertifikasına sahip sorumlu müdür bulundurulması şartları arandığından, bu şartlardan herhangi birinin eksikliğinin de sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, istasyonda sorumlu müdür bulunmaması, sorumlu müdür sözleşmesinin olmaması veya sorumlu müdür sertifikasının bulunmaması fiillerinin, "istasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması" kapsamında ihtara tâbi fiiller olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, lehe kanun teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi;
Değişiklikten önce, 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde idarî para cezaları, "Yaptırımlar" başlıklı 17. maddesinde ise "lisans iptali" düzenlenmiştir. Gerek idarî para cezasının, gerek lisans iptalinin bir idarî yaptırım olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak 5307 sayılı Kanun'da idarî para cezaları ile lisans iptali farklı usûl ve esaslara bağlanmıştır. Bu bağlamda 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, 15 günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi yönünde yapılması gereken ihbar, idarî para cezası verilebilmesinin ön şartı olarak belirtilmediği hâlde, idarî para cezası dışındaki idarî yaptırımları düzenleyen 17. maddesinin önceki metninde, lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde 15 günlük süre tanıyan ihbar yapılması zorunlu görülmüştür. Daha da önemlisi, ilgiliye verilen 15 günlük süre içerisinde aykırılıklar giderildiği takdirde piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olması idarî para cezası verilmesine engel değildir. Başka bir anlatımla, ilgilinin mevzuata aykırı fiili hem idarî yaptırım uygulanmasını hem de idarî para cezası verilmesini gerektiriyorsa, aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmesi durumunda ilgilinin piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulması ve lisans iptali gibi yaptırımlar uygulanmayacak, ancak söz konusu mevzuata aykırılık nedeniyle idarî para cezası uygulanabilecektir.
Değişiklikten sonra ise, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile, idarî yaptırımlar sayılmış ve idarî para cezalarının da 17. maddedeki hükme tâbi olacağı belirtilmiştir.
Bu itibarla, 16. maddede yer verilen idarî para cezalarına ilişkin fiillerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen "niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar" için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idarî para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce mevzuata aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere söz konusu aykırılığın ortadan kaldırılması için tanınmış bir imkân olduğu, bu yönüyle ihtarın kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön şart teşkil ettiği ve söz konusu fiilleri işleyenler bakımından daha önce fiilin sabit görülmesi hâlinde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları dikkate alındığında, anılan Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
İhtar müessesesinin, idarî para cezası verilmesine ilişkin işlemler yönünden yalnızca bir usûl işlemi olup olmadığının, maddî hukuka da etki eden yönünün bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi;
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Somut uyuşmazlık bakımından konu ele alındığında, sorumlu müdür çalıştırma yükümlülüğünün ihlâli hâlinde, 7164 sayılı Kanun öncesi dönemde ilgililer hakkında doğrudan idarî para cezası uygulanırken, anılan Kanun değişikliğinden sonra söz konusu fiilin niteliği itibarıyla düzeltilebilecek fiiller arasında yer aldığı ve anılan fiili işleyenlerin doğrudan idarî para cezasına muhatap olmayıp, öncelikle aykırılığın giderilmesi hususunda ihtar edilmelerinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihtarın gereğinin yerine getirilmesi hâlinde idarî para cezası verilemeyecek olması nedeniyle, kanun değişikliğinin doğrudan maddî hukuka yönelik etki ve sonuçlarının da bulunduğu açıktır.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 73. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen "uzlaştırma" ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararda; uzlaştırmanın, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlî makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğu, uzlaştırmanın, bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı bir hukukî kurum niteliği taşıdığı belirtildikten sonra, "...gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de, her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup, uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Zaman bakımından uygulama” başlıklı yedinci maddesi, 765 sayılı Kanunun ikinci maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturması ve yerel mahkemenin direnme kararından sonra 02/12/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır." gerekçesine yer verilmiştir. (Yargıtay CGK, 29/05/2018 tarih ve E:2017/15-496, K:2018/246 sayılı karar)
Anılan kararda da vurgulandığı üzere, "uzlaştırma", uyuşmazlığın alternatif çözüm yollarından biri olmakla birlikte, uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilip getirilmemesi yalnızca bir usûl işlemi olarak nitelendirilmemiş, somut olayda, dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak cezanın hafifletilmesi ya da fiilin belli şartlar altında suç olmaktan çıkarılması gibi açık bir "lehe kanun" düzenlemesi bulunmamasına rağmen, dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınmış olması başlı başına lehe kanun olarak değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17/02/2019 tarih ve E:2008/5-220, K:2009/28 sayılı kararında, "5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, devam eden davalarda ve 01/06/2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan hükümlerde lehe yasa değerlendirmesi yapılabileceği konusunda bir duraksama bulunma(dığı)...; kesinleşmiş hükümlerin de uyarlama yargılamasına konu olabileceği (...), lehe yasanın belirlenerek uygulanmasının, hakkındaki hüküm infaz edilmiş olan hükümlüler açısından da lehe durumlar oluşturabileceği ve hükümlünün böyle bir istemde bulunmasında hukukî yararı bulunacağı (...), memnû hakların iadesine başvurma süresinin kısalması (...), mahkumiyetin memuriyetle ilgili dolaylı sonuçlarının değişmesinin mümkün olabileceği (gibi) nedenlerle, sonraki yasanın, cezanın infaz edilmiş hükümlü açısından lehe bir durum oluşturup oluşturmayacağının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekeceğinden, 'infaz edilmiş hükümlerle ilgili olarak uyarlama yargılaması yapılamaz' şeklinde bir ilke konulması(nın) kabul edileme(yeceği)..." gerekçelerine yer verilmiştir.
Bir başka kararında ise Ceza Genel Kurulu, Özel Dairece lehe kanun değerlendirmesi yapılarak 765 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca, lehe hükmün belirlenmesinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kıldığı, buna göre öncelikle uzlaştırma yöntemine başvurulması, uzlaşma sağlandığı takdirde, uzlaşmanın sonucuna göre, kamu davasının düşürülmesine veya hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi, uzlaştırma başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde ise her iki kanun hükümleri bütün hâlinde karşılaştırılmak suretiyle sanık hakkında lehe olan kanuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinden, Özel Daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün lehe kanun uygulamasının, hüküm mahkemesince yöntemine uygun olarak yapılması için bozulması gerektiğini belirtmiştir. (Yargıtay CGK, 08/04/2008 tarih, E:2008/6-67, K:2008/76 sayılı karar)
Doktrinde de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
Kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar müessesesi ceza kanununun uygulanmasına engel olan müessesedir. Ceza Kanununun uygulanmasına engel olan diğer müesseseler gibi (dokunulmazlık, kovuşturulması izne bağlı suçlar vb.) şikâyet müessesesi de maddî ceza hukukuna aittir. Sonraki kanun, önceki zamanda re’sen kovuşturulması gerekli bir suçun kovuşturulmasını şikâyet şartına bağlamış ise, lehte sayılması gerekir (EREM, Faruk-DANIŞMAN, Ahmet-ARTUK, Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1997, s. 197-198). Re’sen kovuşturulabilen bir suç, şikâyet ile kovuşturulabilen bir suç hâline getirilirse, bu durumda savcının hareketini kısıtlayan, dolayısıyla failin lehine bir kanun söz konusu olacağından geçmişe yönelik uygulanması gerekir. Bu durumda, kovuşturmaya başlanmamış ise şikâyet olmadığı sürece kovuşturmaya başlanamaz. Kovuşturmaya başlanmışsa, şikâyet beklenmeli, şikâyet edilmemesi durumunda düşme kararı verilmelidir (HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, 2012, s. 63).
Bu bağlamda, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenlerin önceki kanun döneminde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları hâlde, söz konusu kanun değişikliğinden sonra aynı fiilleri işleyenlerin ihlâlin ortadan kaldırılması hususunda ihtar edilmelerinin öngörülmesi, böylelikle ihtar edilen kişilerin söz konusu ihlâli ortadan kaldırarak ceza almaktan kurtulabilmelerine imkân tanınması karşısında, ihtar müessesesinin maddî hukuka etkisinin bulunduğu ve lehe kanun kapsamında belirtilen fiilleri önceki kanun döneminde işleyenler yönünden de geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin kapsamının ve somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi;
Anılan maddenin birinci fıkrasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenler için nasıl bir usûl izleneceği öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul tarafından karara bağlanmış idarî para cezalarının tahsiline ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Söz konusu geçici maddede, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri kanun değişikliğinden önce işleyen ve haklarında idarî para cezası uygulanan kişiler yönünden ne gibi bir işlem yapılacağı açıklanmamış olmakla birlikte, yeni düzenlemede yer alan ihtar müessesesi lehe kanun niteliğinde olduğundan, belirtilen kişilerin de geçici maddede öngörülen usûle tâbi tutulmaları gerektiği anlaşılmaktadır.
Aksi durumun kabulü, yani, geçici maddenin yalnızca Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan fiiller yönünden geçerli olacağı, yargı aşamasındaki idarî para cezaları ile ilgili olarak geçici maddede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle yargı yerleri tarafından lehe kanun hükmünün uygulanamayacağı şeklindeki yorum, kabahatler bakımından da geçerli olan "ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanması" ilkesine ve Anayasa'ya açıkça aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nce, 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Bu Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan dava ve takiplere uygulanmaz." kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itiraz başvurusu üzerine verilen kararda, "... lehe ceza kanununun geçmişe uygulanması hukuk devletiyle bağlantılı olarak adalet ve hakkaniyet ilkelerinin de bir gereğidir. Gelişen sosyal düzen ve değişen toplumsal ihtiyaçlar karşısında artık suç oluşturmadığı kabul edilen veya daha hafif ceza öngörülen bir fiilin yalnızca daha önce işlenmiş olması nedeniyle daha ağır bir yaptırıma tâbi tutulması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (...)
İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun 01/01/2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 17. madde ile 1447 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Kuralın yer aldığı geçici madde ile Kanun’un geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
Mülga Kanun’un 12. maddesinde belirtilen fiiller için bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası öngörülmüş iken 6750 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer alan suçları işleyenlere, güvence altına alınan borç tutarının yarısını geçmemek üzere adlî para cezasının uygulanması düzenlenmiştir.
Kural, hukuk ve ceza normu ayrımı yapmaksızın Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla görülmekte olan davalara Kanun hükümlerinin uygulanmamasını öngörmektedir. Bu durum ceza hükümlerinin uygulanması bakımından farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu çerçevede kural 6750 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce işlenen ve ceza davası açılmış bir suç yönünden bu Kanun’un ceza hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle kural, mülga Kanun döneminde işlenmiş ve anılan Kanun yürürlükte iken ceza davası açılmış suçlar hakkında önceki ve sonraki kanun hükümlerinden lehe olanın tespitine ve sonraki Kanun hükümlerinin lehe olması durumunda bunların uygulanmasına imkân vermemektedir. Bu durum suçta ve cezada kanunîlik ilkesi kapsamında olan lehe kanunun uygulanması ilkesine aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir ( AYM, 11/04/2019 tarih ve E:2019/9, K:2019/27 sayılı karar).
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 5307 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik uyarınca alınan düzenleyici Kurul kararıyla niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller arasında sayılan sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama fiili nedeniyle idarî para cezası verilmeden önce ihtarda bulunma şartının yerine getirilmesi ve lehe kanun niteliği taşıyan söz konusu kuralın davacıya da uygulanması zorunluluğu karşısında, lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne ve davanın reddine dair temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 08/10/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.