DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1676 E. , 2021/1004 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1676
Karar No : 2021/1004
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yayıncılık İş Ortaklığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "2013-2014 Eğitim ve Öğretim Yılında Resmi İlköğretim Okullarında Öğrenim Gören Öğrencilere Ücretsiz Dağıtılacak 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıf Ders Kitaplarının Satın Alınması" işi uhdesinde kalan davacı iş ortaklığı tarafından, ihale kararı ve ihale üzerine düzenlenen sözleşme için tahakkuk eden damga vergisi ödendikten sonra, değinilen verginin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin, ödendiği tarihten itibaren işleyecek "amme ve alacaklara" uygulanan faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Dava konusu olaya ilişkin ihale edilen işin yatırım programında yer alması ve uluslararası katılımcılara açık olması nedeniyle döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğu sonucu varılmıştır.
Davalı idare tarafından, davacının vergi resim harç istisnası belgesi bulunmadığından bahisle değinilen istisna hükmünden yararlanamayacağı ileri sürülmüşse de olay tarihinde yürürlükte bulunan 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ile döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna tutulduğu dikkate alındığında Kanun'da yer almayan bir kısıtlama getiren 1 ve 4 Seri Numaralı Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisna Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinden hareketle, salt vergi resim harç istisnası belgesinin bulunmaması istisna hükmünden yararlanılmasına engel oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle davacı tarafından ödenen damga vergilerinin iadesi istemiyle düzeltme şikayet kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuki isabet görülmemiştir.
Davacının damga vergilerini ödedikleri tarihten itibaren amme ve alacaklara uygulanan faiziyle birlikte iadesi istemi yönünden ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin 6. fıkrasında, vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödeneceği kurala bağlanmak suretiyle kanuni faiz uygulaması, kararın verilip idareye tebliğinden sonraki zaman dilimine özgülendiğinden, damga vergisinin 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'da öngörülen oranda faiz uygulanarak davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple yargı kararı üzerine davacıya yapılacak iade için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da düzenlenen faizin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiş, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak %9 yasal faiziyle birlikte iadesine, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar vermiştir.
Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Vergilendirmeye ilişkin bir uyuşmazlığın düzeltme yoluyla yargı önüne getirilebilmesi ve vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için, hukuksal sorun olarak çözümlenmesi gerekmeyen açık ve mutlak bir hata bulunduğunun belirlenebilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla, idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hataları; kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/A maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıklarıdır.
Uyuşmazlığın çözümü; anılan işin, 488 sayılı Kanun'un 5035 sayılı Kanun'la eklenen Ek 2. maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine bağlı bulunmaktadır. Bunun da anılan düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığı dikkate alındığında, davada ileri sürülen hatanın, 213 sayılı Kanun'un aradığı anlamda vergi hatası olmadığı açıktır.
Bu bakımdan; vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek iddiaların, Vergi Usul Kanunu'nun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, bu husus gözardı edilerek, işin esası incelenmek suretiyle verilen mahkeme kararının, davanın kısmen kabulü yolundaki hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir.
Vergi Dava Dairesi, bu gerekçeyle davalının istinaf istemini kabul ederek vergi mahkemesi kararının, davanın kısmen kabulü yolundaki hüküm fıkrasını kaldırmış ve davacının değinilen istemi yönünden davanın reddine karar vermiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17/02/2020 tarih ve E:2017/3699, K:2020/800 sayılı kararı:
1739 sayılı Kanun'un “Görev” başlıklı 53. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının eğitim araç ve gereçlerini, gelişen eğitim teknolojisine ve program ve metotlara uygun olarak sağlamak, geliştirmek, yenileştirmek, standartlaştırmak, kullanılma süresini ve telif haklarını ve ders kitabı fiyatlarını tespit etmek, paralı veya parasız olarak ilgililerin yararlanmasına sunmakla görevli olduğu; 54. maddesinde de, Milli Eğitim Bakanlığının, eğitim araç ve gereçlerini; hazırlamak, imal etmek ve satın almak; kişilere veya kuracağı komisyonlara veya yarışmalar düzenleyerek hazırlatmak ve özel kesimce hazırlananlar veya imal edilenler arasından seçmek veya tavsiye etmek suretiyle 53. maddede belirtilen görevini yerine getireceği kuralına yer verilmiştir.
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nda ilköğretim, kadın erkek bütün Türklerin milli gayelere uygun olarak bedeni, zihni ve ahlaki gelişmelerine ve yetişmelerine hizmet etmek amacını gerçekleştirmek için kurulmuş olan dört yıl süreli ve zorunlu ilkokul ile dört yıl süreli ve zorunlu ortaokuldan oluşan bir Milli Eğitim ve Öğretim Kurumu olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 83. maddesinde, ilköğretimin bütün gelirleri ve Kanun'un 78. maddesinde belirtilen giderleri “personel masrafları hariç” her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımı Gümrük Resminden muaf tutulmuştur. İlköğretimin giderlerin gösterildiği 78. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde de, İlköğretimin gelirlerinin, ... yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli ... gibi her türlü giderlere sarf olunacağı hüküm altına alınmıştır.
222 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1739 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un, Türk milli eğitiminin düzenlenmesinde esas olan amaç ve ilkeler, eğitim sisteminin genel yapısı, öğretmenlik mesleği, okul bina ve tesisleri, eğitim araç ve gereçleri ve Devletin eğitim ve öğretim alanındaki görev ve sorumluluğu ile ilgili temel hükümleri bir sistem bütünlüğü içinde kapsadığı; 18. maddesinde de ilköğretimin, Türk milli eğitim sisteminin, örgün eğitim anabölümünde yer aldığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde belirtilen giderlerin yalnızca 78. maddede yazılı “yoksul öğrencilere verilecek okul kitapları ve ders levazımı” giderlerini değil, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarının tüm öğrencilerine ücretsiz dağıtılacak ders araç ve gereçleri ile okul kitapları için yapılacak giderleri de kapsadığı açıktır. 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde ilköğretimin belli edilen gelir ve giderleri için muafiyet öngörülürken, gelir ve gider doğurucu işlemlerin tarafları yönünden “açık” bir sınırlama getirilmemiştir. Özellikle 488 sayılı Kanun'un, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği yolundaki 3. maddesi hükmü karşısında, bu muafiyetin yalnızca ilköğretime ilişkin vergi mükellefiyetini gerektirecek hallere özgülendiğinin kabulünün, vergi kanunlarının yorumlanması hususunda ana kural olan 213 sayılı Kanun'un, vergi kanunlarının lafzı ve ruhu ile hüküm ifade edeceği; ancak lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümlerinin, konuluşundaki maksat, hükümlerinin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak yorumlanacağı kuralını içeren 3/A maddesine de aykırı, daraltıcı bir yorum olacağı açıktır.
Bu durumda; Milli Eğitim Bakanlığı tarafından davacı ortaklığa ihale edilen iş nedeniyle davacıya damga vergisi istisnası tanınması ve bu hususun vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davanın kısmen kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararını kaldırarak davanın reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire bu gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi kararını bozmuştur.
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde belirtilen giderlerin yalnızca 78. maddede yazılı “yoksul öğrencilere verilecek okul kitapları ve ders levazımı” giderlerini değil, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının tüm öğrencilerine ücretsiz dağıtılacak ders araç ve gereçleri ile okul kitapları için yapılacak giderlerini de kapsadığı, 488 sayılı Kanun'da veya bir başka kanunda, 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde yer alan kuralı kaldıran herhangi bir hüküm bulunmadığı dolayısıyla yorum yöntemleriyle değinilen kuralın daraltılamayacağı, … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin aynı konuya ilişkin çelişkili kararlarının bulunduğu belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilen hususlar arasında ehliyet de belirtilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 71. maddesinde ise dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 51. maddesinde dava ehliyetinin, medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 53. maddesinde, dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olduğu, bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edileceği, 59. maddesinde ise maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığının var olduğu kurala bağlanmıştır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde de adi ortaklık sözleşmesine yönelik kurallar getirilmiştir.
Tüzel kişiliği olmayan iş ortaklığını oluşturan ortaklar arasında, mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, iş ortaklığı adına tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların, tüm ortaklar veya vekilleri tarafından imzalanacak dilekçelerle açılması zorunlu olduğu gibi bu davalara ilişkin tebliğ işlemlerinin de her bir şirkete ayrı ayrı yapılması da adil yargılanma hakkının gereğidir. Yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olan her bir şirketin açtıkları davanın tarafı olduğundan davaya ilişkin tebliğ işlemlerinin de taraflarına yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte 6098 sayılı Kanun'un 620 ve devamı maddeleri uyarınca yönetim ve temsil hakkına sahip yönetici (pilot) ortağa kazai merciilerce tebliğ yapılmasının, yönetim ve temsil hakkının doğal bir sonucu olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı gibi dava açılması ve davaya yönelik tebliğ işlemlerinin olağanüstü işler diğer bir deyişle özel olarak yetkili kılınması gereken işlemlerden olduğu açıktır.
Israr kararı, davacı iş ortaklığını oluşturan diğer şirketlere tebliğ edilmiş ancak iş ortaklığının ortağı olan ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne, ... Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'nin (Yeni Unvanı:... Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) iş yeri adresinde, 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesine göre kapıya yapıştırılmak suretiyle tebliğ edilmiştir. Diğer bir anlatımla, ısrar kararı, ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin resmî kayıtlarındaki adresleri esas alınmak suretiyle adı geçen şirkete tebliğe çalışılmamıştır.
Bu durumda, ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin iş yeri adresi olmayan, iş ortaklığının diğer ortak şirketin iş yeri adresinde ısrar kararının 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmesi hukuka uygun düşmemiştir.
Açıklanan nedenle, ısrar kararını, ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin iş yeri adresinde tebliğ edilmek ve diğer usuli işlemler yapılmak suretiyle dosyanın tekemmül ettirilmesi gerektiğinden dosyanın … Bölge İdare Mahkemesinin ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... ihale kayıt numaralı "2013-2014 Eğitim ve Öğretim Yılında Resmi İlköğretim Okullarında Öğrenim Gören Öğrencilere Ücretsiz Dağıtılacak 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıf Ders Kitaplarının Satın Alınması" konulu ihalesi davacı iş ortaklığının uhdesinde kalmıştır.
Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale kararı ve ihale üzerine düzenlenen sözleşme için tahakkuk eden damga vergileri ödendikten sonra, değinilen vergilerin iadesi istemiyle vergi dairesi müdürlüğüne başvuru yapılmıştır. Söz konusu başvurunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin, ödendiği tarihten itibaren işleyecek "amme ve alacaklara" uygulanan faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 116. maddesinde, vergi hatası, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış; 117. maddesinde, hesap hataları; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer istenilmesi; 118. maddesinde de vergilendirme hataları; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hata olarak sayılmış, aynı maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, mevzuda hata, açık olarak vergi mevzuuna girmeyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebilecekleri; 124. maddesinde vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri kurala bağlanmıştır.
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun “Görev” başlıklı 53. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının eğitim araç ve gereçlerini, gelişen eğitim teknolojisine ve program ve metotlara uygun olarak sağlamak, geliştirmek, yenileştirmek, standartlaştırmak, kullanılma süresini ve telif haklarını ve ders kitabı fiyatlarını tespit etmek, paralı veya parasız olarak ilgililerin yararlanmasına sunmakla görevli olduğu; 54. maddesinde de, Milli Eğitim Bakanlığının, eğitim araç ve gereçlerini; hazırlamak, imal etmek ve satın almak; kişilere veya kuracağı komisyonlara veya yarışmalar düzenleyerek hazırlatmak ve özel kesimce hazırlananlar veya imal edilenler arasından seçmek veya tavsiye etmek suretiyle 53. maddede belirtilen görevini yerine getireceği kuralına yer verilmiştir.
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nun 83. maddesinde, ilköğretimin bütün gelirleri ve Kanun'un 78. maddesinde belirtilen giderleri “personel masrafları hariç” her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımı Gümrük Resminden muaf tutulmuştur. İlköğretimin giderlerin gösterildiği 78. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde de, ilköğretimin gelirlerinin, ... yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli ... gibi her türlü giderlere sarf olunacağı hüküm altına alınmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, ikinci fıkrasında, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği hükme bağlanmıştır. Kanun'un ''Kaldırılan Hükümler'' başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında ise 05/01/1961 tarih ve 222 sayılı Kanun ve maddede sayılan diğer kanunlar hariç diğer kanunların damga vergisine ilişkin istisna hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usul Yönünden:
Uyuşmazlık konusu damga vergisinin mükellefinin davacı iş ortaklığı olduğu ve davanın iş ortaklığı adına açıldığı dikkate alındığında, ısrar kararının davacı iş ortaklığının pilot ortağına ve davalıya tebliğ edilmesiyle birlikte dosyanın tekemmül ettiğine oyçokluğuyla karar verildi.
Kurul Üyeleri … ve … bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamışlardır:
2577 sayılı Kanun'da, tarafların subjektif ehliyetleri konusunda düzenleme öngörülmüşken, objektif ehliyetleri konusunda ise, 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin 1. fıkrasında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili düzenlemelerine göndermede bulunulmakla yetinilmiştir. 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesinin 2. fıkrasında, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Kanunu'na yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
6100 sayılı Kanun'un 71. maddesinde ise dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 51. maddesinde, davaya ehliyetinin, medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 59. maddesinde, maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığının var olduğu kurala bağlanmıştır.
Tüzel kişiliği olmayan iş ortaklığını oluşturan ortaklar arasında, mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, iş ortaklığı adına tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların, tüm ortaklar veya vekilleri tarafından takip edilmesi gerektiği gibi yargı merciince her türlü tebliğ işlerinin de iş ortaklığını oluşturan her bir şirkete ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerekmektedir. Zira bu husus Anayasa'nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma ilkesinin de zorunlu bir unsurudur.
2577 sayılı Kanun'un 60. maddesinde, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işlerinin Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılacağı belirtilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasında, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimsenin, adresini değiştirmesi halinde yenisini hemen tebliğ yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecbur olduğu, bu takdirde bundan sonraki tebliğlerin bildirilen yeni adrese yapılacağı kuralı öngörülmüş, aynı Kanun'un 35. maddesinin dördüncü fıkrasıyla da daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, temyize konu ısrar kararının, ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne tebliğ edilmesi amacıyla, davacı iş ortaklığının ortağı olan ... Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'nin (Yeni Unvanı: ... ... Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) iş yeri adresine tebliğe çıkarıldığı ve ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne anılan adreste 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Ancak ısrar kararı ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilen resmi adresi olan “… Mahallesi ... Cadde No:… Yenimahalle/Ankara" adresine tebliğe çıkarılmamıştır.
Dosyanın bu haliyle usulüne uygun şekilde tekemmül ettiği kabul edilemeyeceğinden, temyize konu ısrar kararının, ... İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin resmi kayıtlarındaki adresine tebliğe çıkarılarak dosyanın tekemmül ettirilmesi için dosyanın … Bölge İdare Mahkemesinin ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki 15. maddede sayılan sebeplerden biri ile veya yargılama usulüne ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların işin esası hakkında da oylarını kullanacaklarına ilişkin kural ve Kurulumuzun usule ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların diğer usuli meselelerde ve nihai kararda oy kullanacaklarına dair içtihadı uyarınca usuli mesele yönünden karşı oyda kalanlar esas yönünden oylamaya katılmıştır.
Esas Yönünden:
213 sayılı Kanun'un 116 ilâ 123. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre düzeltme yolu, vergiye ilişkin hesaplarda matrah ve miktar hatası bulunması yahut mükerrer vergi istenmesi halleri ile mükellefin şahsında, mükellefiyette, verginin mevzuunda ve döneminde hata yapılması hallerinde izlenebilecek bir idari başvuru yoludur.
Vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için açık ve mutlak bir hatanın bulunması gerekmektedir. Bu doğrultuda uyuşmazlığın çözümü, davacının uhdesinde kalan işe ilişkin ihale kararı ve sözleşmenin damga vergisinden açık olarak müstesna olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır.
222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde, Kanun'un 78. maddesinde belirtilen yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli ... gibi giderler her türlü resim ve vergiden muaf tutulmuştur. Anılan Kanun'un 78. maddesinde "gibi" ifadesine yer verilmek suretiyle giderler tadadi olarak sayılmamıştır. Başka bir anlatımla, salt yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımlarına yönelik ilköğretim kurumunun giderleri damga vergisinden muaf tutulmamış, kuralda yer verilen giderler örnekleme yoluyla sayılmıştır.
Bu durumda, davacının uhdesinde kalan iş nedeniyle yapılan giderlerin, 222 sayılı Kanun'un 78. maddesi kapsamında sayılan giderlerden olduğu ve yine aynı Kanun'un 83. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğunun kabulü gerekmekte olup olayda, 213 sayılı Kanun'un 118. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan "mevzuda hata" olarak değerlendirilebilecek vergilendirme hatasının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararı hukuka uygun düşmediğinden, uyuşmazlığın esasına yönelik yapılacak inceleme ve değerlendirmede varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, yeniden verilecek kararda, davacının faiz istemi yönünden de değerlendirme yapılacağı tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
23/06/2021 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
XX - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.