Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1740 E. , 2021/4123 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1740
Karar No : 2021/4123
DAVACI : … Yapı Peyzaj ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu düzenlemede yer verilen geçici hak ediş ödemelerinin dönemsel edim niteliğinin olmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 104. maddesindeki karinenin geçici hak ediş ödemelerinde uygulanmasının mümkün olmadığı, yine 6098 sayılı Kanun’un 131. maddesinde yer alan düzenlemenin “faiz ve cezalara” ilişkin olduğu, geçici hak ediş ödemesinin ise bu nitelikte olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde açıkça “kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakkediş ödemeleri yapılır.” denilmesine rağmen, dava konusu düzenlemeyle yüklenici aleyhine geçici hak edişlere ihtirazi kayıt zorunluluğu getirildiği, Şartname’nin 43. maddesiyle idareye getirilen imkân ile sözleşmenin tarafları arasında Kanun gereği bulunması zorunlu olan eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği, geçici hak edişlerle idare yönünden fazla ödeme olması halinde kesinlik söz konusu değilken, yüklenicinin mevzuatta belirtilen kaydı süresinde ve şekle uygun olarak belirtmemesi halinde hakkını arayamadığı, hak arama hürriyetini ciddi bir şekilde kısıtlayan dava konusu Şartname hükmünün yasal bir dayanağının da bulunmadığı, geçici hak edişlerin yüklenicinin işi daha hızlı ve finansal sıkıntı çekmeden bitirebilmesini amaçlayan, olası yanlışlıkların ise her zaman kesin hesapta düzeltilebildiği alelusul ödeme belgeleri olduğu, ancak dava konusu Şartname düzenlemesi ile geçici hak ediş raporlarına alacağı sonlandıran kesin belge gibi haktan feragat yetkisi vermenin ölçülülüğe ve eşitliğe aykırı olduğu, yerel mahkeme ve Yargıtay’ın aşırı şekilci yaklaşımının da sorunu derinleştirdiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak; davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin dayanağının iptali istenen düzenleme olmadığı bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak ise dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibariyle bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, Kurum tarafından Kanuna uygun şekilde ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu Şartname düzenlemesinin 4735 sayılı Kanuna hakîm olan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, idare ile yüklenicinin eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması ilkesine uygun olmadığı, bu çerçevede dava konusu Şartname düzenlemesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, Kurumun görev ve yetkileri arasında; bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek sayılmış; Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
4735 sayılı "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu"nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin üçüncü fıkrasında; "...Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." hükmü yer almıştır.
"Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin "İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; "İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu" olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, "Hizmet İşleri Genel Şartnamesi"nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiş olup, iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca müdahilin, dosyanın tekemmül etmesinden sonra sunulan dilekçe ile talep edilen duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile Denizli Büyükşehir Belediyesi arasında 04/12/2015 tarihinde "Denizli Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Refüjlerin ve Mezarlıkların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenleme İşi"ne ilişkin hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.
Adı geçen idarece kesin hesap hak edişinin düzenlenmesini müteakip davacı şirket tarafından 25/02/2020 tarihinde, "söz konusu hak edişi ihtirazi kayıtla imzalayacağını ve itiraz nedenlerini bildirerek alacağının kesinti yapılmadan ödenmesi" talebinde bulunulmuş ve hak edişi ihtirazi kayıtla imzalamıştır.
Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacının dilekçesi üzerine tesis edilen … tarih ve E…. sayılı işlemde, "Karşılıklı mutabakata vardığımız 44 ara hakedişin her biri kendi ayı içerisinde muayene kabulü yapılmış ve tahakkuka bağlanmıştır. 44 ara hakediş boyunca temizlik ve mezarlıklarda ot ve çalı biçilmesi pozlarına şirketinizce idaremize hiçbir itirazda bulunulmamış, hak edişler ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilerek imzalanmıştır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmüne göre ... pozlarına ilişkin talebiniz idaremizce uygun görülmemiştir. Yapılan işlemlerde hukuka ve usule aykırılık yoktur" ifadelerine yer verilerek davacının talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin dayanağının iptali istenen düzenleme olmadığı bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Davacının, yüklenicisi olduğu ve kesin hak ediş aşamasına gelen işte 25/02/2020 tarihinde, idareden "kesin hesap hakedişini ihtirazi kayıtla imzalayacağını ve itiraz nedenlerini bildirerek alacağının kesinti yapılmadan ödenmesi" talebinde bulunduğu ve bu hak edişi ihtirazi kayıtla imzaladığı, sözleşmenin diğer tarafı olan Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacının talebinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan dava konusu ibareye dayanılarak … tarih ve E…. sayılı işlemle reddedildiği, davacı tarafından anılan işlem sonrasında … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … esasına kayden açılan davada ihtilaf konusu düzenlemenin de uygulanabilecek olduğu, bu bağlamda davacının güncel ve meşru menfaatinin bulunduğu; öte yandan işbu davanın 25/06/2020 tarihinde Danıştay kayıtlarına giren dilekçe ile açıldığı, 26/03/2020 tarih ve 31080 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20207226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrası ve 30/04/2020 tarih ve 31114 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yargı Alanındaki Hak Kayıplarının Önlenmesi Amacıyla Getirilen Durma Süresinin Uzatılmasına Dair" Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca davalı idarenin süreye ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) fıkrasının (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" kuralı; 9 numaralı bendinde ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir." kuralına, 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar." kuralına; 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 1. maddesinde, "Bu Genel Şartnamenin amacı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirlemektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Şartname'nin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı Yedinci Bölümünde "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42. madddesinin (a) bendinde; "Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;
Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır." düzenlemesine; "Hakedişlerin düzeltilmesi" başlıklı 43. maddesinde "Kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
DAVA KONUSU YÖNETMELİĞİN İNCELENMESİ:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinde, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında, sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla, bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiş ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağı kurala bağlanmıştır.
Kurum, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.
Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlanmıştır.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
İdarelerin hem kamu hukuku alanında hem de özel hukuk alanında işlem yapabileceği genel kabul görmektedir. Bu nedenle idare hukukunda “idarî sözleşme” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” kavramları ortaya çıkmıştır. İdarenin, idare hukuku kuralları çerçevesinde yaptığı sözleşmeler, sözleşmenin kamu hukuku kurallarına tabi olması nedeniyle “idari sözleşmeler”, idarenin borçlar hukuku kurallarına tâbi olarak yaptığı sözleşmeler ise “idarenin özel hukuk sözleşmeleri”dir. Sözleşmenin tarafları olan idare ve özel hukuk kişisi arasında hukuken eşitlik bulunup bulunmadığı idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi arasındaki temel farklardan biridir. İdari sözleşmelerde, taraflar arasında hukukî eşitlik yoktur, idare üstün pozisyondadır. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ise tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu sözleşmelerdir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâlerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ve 4. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Her ne kadar anılan Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasında "kamu sözleşmeleri" tabiri kullanılmış ise de, Kanun tasarısının Mecliste görüşülmesi sırasında, söz konusu fıkranın Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişiklik ile tasarıya eklendiği, değişikliğin gerekçesinin; “kabul edilen tekriri müzakere önergesi doğrultusunda; sözleşme uygulamalarına hâkim olan 'haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine' uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklinde olduğu dikkate alındığında, fıkrada yer alan "kamu sözleşmeleri" kavramı ile "kamu ihale sözleşmeleri"nin kastedildiği, madde gerekçesinde yer alan haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine dayanacağı ifadesinden, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğu doktrin ve yargı içtihatlarıyla kabul edilmektedir.
Geçici hak edişler, kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödemelerdir. Dava konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde, yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği düzenlenerek, yükleniciye hak edişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanması ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmıştır.
Davacı tarafından genel itibariyle, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hak edişler nedeniyle hak kaybına uğranılması hâlinde bu hususun davaya konu edilemediği, edilse dâhi adli yargı mercilerince dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek taleplerin reddedildiği ileri sürülmektedir. Şartname'nin 42. maddesine göre düzenlenecek hak ediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gerektiği, imzalanmaması halinde yapılacak işlemlerin şartnamede ayrıntılarıyla düzenlendiği, söz konusu hak ediş raporuna bir itiraz varsa raporun ihtirazî kayıtla imzalanabileceği ve hukukî yollara başvurulmasında herhangi bir engel de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu çevçevede dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığından söz edilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında dava konusu düzenlemenin idare ile yüklenici arasında bir delil sözleşmesi olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinin 2. fıkrasında "Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir." kuralı yer almasına rağmen dava konusu "delil sözleşmesi" niteliğindeki düzenlemenin geçersiz sayıldığına dair bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin, 27/04/2021 tarih ve E:2021/1344, K:2021/1993 sayılı, 26/04/2021 tarih ve E:2021/1655, K:2021/1931 sayılı kararları; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2019/3238, K:2021/86 sayılı, 14/12/2020 tarih ve E:2018/2272, K:2020/4275 sayılı kararları; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 05/02/2020 tarih ve E:2018/5709, K:2020/945 sayılı kararı). Bu yönüyle de davacı ile idare arasında eşitlik prensibi çerçevesinde akdedilen ve kamu ihale sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan Şartname düzenlemelerinin hak kaybına sebep olan veya dava açılmasına engel bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hak edişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiası da, hak edişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hak edişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yüklenicinin bir hakkını talep etmesini önemli derecede imkânsızlaştıran veya etkisizleştiren bir yönü olmaması karşısında geçerli görülmemiştir.
Hizmet sunan yüklenicinin yaptığı işin, hizmet alan idare tarafından kontrol edilmesi ve yapılan işe karşılık ödeme yapacak olan idarenin ihtirazi kayıtla bir hak edişi imzalamasının işin doğasına uygun olmadığı, bu bağlamda işi yapanın, yapılan tespite bir itirazının olması halinde bu itirazını hem tespit aşamasında hem de ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması taraflar arasında bulunan eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğinden, dava konusu düzenleme ile idareye bir üstünlük yahut ayrıcalık tanınmadığı, işin doğasına uygun bir düzenleme ile sözleşmenin taraflarının konumuna uygun hak edişlere yönelik bir itiraz ve düzeltme imkânı tanındığı da açıktır.
Bu itibarla, taraflar arası eşitlik ilkesine uygun olarak ve yüklenicinin hak edişlere karşı olan itirazlarını hak arama hürriyetine orantısız bir sınırlama getirmeksizin düzenleyen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan …TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 01/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümleri lafzı ve ruhuyla bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinde işin yürütümü sürecinde tarafların mutlak eşitliğinin esas alındığı ve hatta bu alana ilişkin düzenlemelerin de eşitlik ilkesi çerçevesinde yorumlanması gerektiği açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi, anılan düzenlemelerin eşitlik ilkesi çerçevesinde yorumlanması ve uygulanması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, dava konusu düzenlemenin idare ile yüklenici arasında münhasır bir delil sözleşmesi olarak nitelendirildiği, taraflar arasında bir delil sözleşmesinin bulunmasının Anayasal teminat altında bulunan dava açma hakkını elbette ki sınırlamayacağı açıktır. Kaldı ki Yargıtay tarafından yapılan incelemenin kesinleşen ve taraflarca imzalanmış olan sözleşmenin yorumlanması noktasında bir yargısal faaliyet iken iş bu dava da bir düzenleyici işlemin üst hukuk normlarına aykırı olup olmadığı değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları, kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm içermemesi gerekir. Ancak dava konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, dava konusu düzenlemenin yüklenicinin idare karşısında ispat hakkını fevkalade güçleştirdiği, yüklenicinin belli bir dezavantaj altında iddiasını ispatlanmasının beklendiği, idarenin ise Şartname'nin 43. maddesine göre tek yanlı kararlarla herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sözleşmede idarenin, genel işlem koşulu niteliğindeki Şartname düzenlemesiyle, silahların eşitliği prensibinin hilafına fevkalade fazla imkânlarının bulunduğu, bu durumun ise 4735 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Yüklenicinin yaptığı işin, idare tarafından kontrol edilmesi ve ödeme yapılmasının idareye ayrıcalık tanımak ve eşitlik ilkesinin idare lehine bozulmasına bir sebep olamayacağı; idare tarafından ihtirazi kayıtla bir hakedişin imzalanması işin doğasına uygun olmadığı gibi yüklenicinin bir ara hakedişe ilişkin itirazlarının yalnızca ihtirazi kayıt koymak suretiyle dinlenilmesi de 4735 sayılı Kanundaki eşitlik ilesine uygun olmayıp, bu itibarla dava konusu düzenleme ile idareye bir ayrıcalık tanındığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık bulunmadığından iptal edilmesi gerektiği oyuyla, davanın reddine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.