DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1846 E. , 2021/905 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1846
Karar No : 2021/905
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Loj. Des. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06/2020 tarih ve E:2015/6434, K:2020/1303 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen 63. maddesinin 1., 2., 3. ve 4. fıkralarının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06/2020 tarih ve E:2015/6434, K:2020/1303 sayılı kararıyla;
Dava dilekçesinde, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen 63. maddesinin iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Yönetmeliğin değişik 63. maddesinin 1., 2., 3. ve 4. fıkralarıyla sınırlı olarak inceleme yapıldığı belirtilerek;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrası, 40. maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesine yer verilmiş;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 2., 3. ve 4. fıkraları yönünden;
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağının belirtildiği;
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramının tanımlanmadığı, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların fiyat dışındaki unsurlar olarak sayıldığı;
Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesinin, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak "eşit muamele" şeklinde adlandırıldığı ve ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçladığı; bu itibarla, söz konusu ilkenin, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirdiği;
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idarelerin, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluğun, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olduğu; bu bağlamda, Kamu İhale Kurumunca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olmasının zorunlu olduğu, düzenlemelerde Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerektiği;
Bu durumda, iptali istenen kuralların, yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk normlarıyla birlikte Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerektiği;
Dava konusu düzenlemelerle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar"ın puanlama kriteri olarak öngörüldüğü; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçildiği; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulmasının öngörüldüğü; iptali istenen diğer hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağının düzenlendiği;
Bahse konusu düzenlemelerin, ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için getirilen kurallar olduğu, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlilik kriteri olmadığı; düzenlemeler ile; yapılan ayrıntılı değerlendirme sonucunda, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterlerin oluşturulduğu;
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha adil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığının görüldüğü; söz konusu kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanması usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılmasının sağlandığı;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceğinin kurala bağlandığı;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı portföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından olanak sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa'da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı;
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Dairelerinin 11/3/2015 tarih ve 2015/3010 esas sayılı kararıyla "ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kuralla benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması, yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurdukları;
Öte yandan, iptal istemine konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 2., 3., 4. fıkralarındaki düzenlemelerin de, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak düzenlemeleri içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği, tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulmasını öngördüğü ve hukuka aykırılık taşımadığının anlaşıldığı;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden;
Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesinin öngörüldüğü;
Anılan düzenleme gereği istekilerin puan elde edebilmesi için, ihaleyi gerçekleştiren idareye karşı daha önce yüklenilen hizmet alımı işinin/işlerinin bulunması ve söz konusu iş/işler kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olmasının arandığı; düzenlemenin, işçi hak ve ücretlerinin korunmasına yönelik bir kriter olarak öngörüldüğü ve işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda sorumlu davranan işverenlerin desteklenmesine hizmet ettiği ancak, isteklinin veya ihalede iş deneyim belgesi kullanılan yarıdan fazla ortağının yalnızca ihaleyi gerçekleştiren idareye karşı yüklendiği işler açısından işçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediği değerlendirmeye alınarak puanlama yapılmasının eşitliğe aykırı sonuçlar ortaya çıkarmasının söz konusu olacağı; şöyle ki; ihaleyi yapan idare dışında farklı idarelere karşı yüklenimde bulunan ve işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda sorumlu davranan isteklilerin, ihaleyi yapan idareye karşı daha önce yüklenimde bulunmamış olması durumunda söz konusu kriter sağlanmadığından puan alamaması, işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda diğer idarelere karşı yüklenilen işlerde hakkında defalarca olumsuz tespit yapılmış olan bir isteklinin ise, ihaleyi yapan idareye karşı yalnızca bir kez yüklenimde bulunmuş olması ve anılan idare nezdinde bu yönde bir tespit yapılmamış olması hâlinde bu istekliye puan verilmesi suretiyle eşitliğe aykırı uygulamaların ortaya çıkabileceği;
Davalı idarece; söz konusu kriterin, Kanun kapsamındaki bütün idarelerin değil, sadece ihaleyi yapan idarenin yaptığı sözleşme uygulaması ile ilgili olduğu, sözleşme konusu işte çalıştırılan işçilerin ücretinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin en iyi o ihaleyi gerçekleştiren idarece bilinebileceği savunulmakta ise de, işçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenmemesi şeklindeki fiilin ihaleyi yapan idareye karşı işlenmesiyle diğer idarelere karşı işlenmesi arasında farklı muamele yapılmasının makul bir gerekçeye dayanmadığı gibi eşitliğe de aykırı olacağı;
Bu itibarla, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "ihaleyi yapan idareye karşı" ibaresinin hukuka aykırı olduğu;
Öte yandan, Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "...ve (c) bendi kapsamındaki..." ibaresiyle 4. fıkrasında yer alan "...(c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar..." ibaresinin, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan hukuka aykırı düzenlemenin uygulanmasına ilişkin kurallar olduğundan ve anılan bent iptal edildiğinden, söz konusu düzenlemelerin de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle; Dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 2. fıkrasında yer alan "...ve (c) bendi kapsamındaki..." ibaresinin ve 4. fıkrasında yer alan "...(c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar..." ibaresinin iptaline, Yönetmeliğin dava konusu edilen diğer maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; Anayasa'nın 55. maddesinde, ücretin emeğin bir karşılığı olduğunun ve Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun ve adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alacağının hükme bağlandığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesinin 5. fıkrası ile idarelerin, yüklenicilerle yaptıkları sözleşme gereğince yüklenicilerce çalıştırılan işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin kontrolü ve ödenmeyen ücretlerin yüklenicilerin hak edişlerinden kesilerek işçilere ödenmesiyle yükümlü kılındıkları; dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan kriter, kanun kapsamındaki bütün idarelerin değil, sadece ihaleyi yapan idarenin yaptığı sözleşme uygulaması ile ilgili olduğundan, sözleşme konusu işte çalıştırılan personel ücretinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin en iyi o ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bilinebileceği; bahse konu kriterin, işin sözleşmesine uygun olarak yürütülmesinde özellikle verimliliğin sağlanması ve kamu yararı amacına yönelik bir fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği ve 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (f) bendi gözetilerek kamu yararı amacıyla getirildiği, bu doğrultuda söz konusu kriterin, gerek Anayasa'da gerekse 4857 sayılı Kanun'da öngörülen amacın sağlanması, gerekse isteklinin ihale konusu işi yerine getirmesi açısından kuvvetli bir karine teşkil ettiği dikkate alındığında, iş ve meslek ahlakına uygun davranmayı teşvik ettiği ve 4734 sayılı Kanun'un amacına uygun olduğu; anılan Kanun'da Daire kararında yer alan iptal gerekçesine yönelik bir düzenleme veya sistematik bulunmadığı, böyle bir uygulamanın da ihale süreçlerini gereksiz yere uzatacağı ve yeni uyuşmazlık alanları yaratacağı, söz konusu kriterin yapılan puanlamada bir istekli için avantaj sağlamasının da uygulamada sıklıkla karşılaşılacak bir durumu ortaya koymadığı belirtilerek Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, davanın kısmen reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06/2020 tarih ve E:2015/6434, K:2020/1303 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. 28/04/2021 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesi öngörülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde, fiyat dışı unsurlara örnek olarak "işletme ve bakım maliyeti", "maliyet etkinliği", "verimlilik", "kalite" ve "teknik değer" gibi unsurlar sayılmış; en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, söz konusu fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un 53. maddesiyle Kuruma ikincil mevzuatı hazırlama ve uygulamayı yönlendirme konusunda verilen görev ve yetki kapsamında, dava konusu Yönetmelik ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar"ın belirlenebileceği açık olmakla birlikte, Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan ve fiyat dışı unsur olarak belirlenen kriterin, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde sayılan "işletme ve bakım maliyeti", "maliyet etkinliği", "verimlilik", "kalite" ve "teknik değer" gibi kriterlerle uyumluluk taşımadığı ve eşit tekliflerin değerlendirilmesinde fiyat dışı unsur olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde; 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılacağı kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un 53. maddesinde ise Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili kılınmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesi öngörülmüştür.
Dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin, 4734 sayılı Kanun'un, kamu ihale hukukuna ilişkin ikincil mevzuatı hazırlama konusunda Kuruma verdiği yetki kapsamında hazırlandığı, Kanun'un 40. maddesinde sayılan fiyat dışı unsurlara -düzenlemenin hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğu gözetildiğinde- uygun olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, bahse konu düzenlemenin, işçi hak ve ücretlerinin korunmasına yönelik bir kriter olarak öngörüldüğü ve işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda sorumlu davranan işverenlerin desteklenmesine hizmet ettiği ve kamu yararına uygun olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "ihaleyi yapan idareye karşı" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı ve Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "...ve (c) bendi kapsamındaki..." ibaresiyle 4. fıkrasında yer alan "...(c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar..." ibaresinin, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan düzenlemenin uygulanmasına ilişkin kurallar olduğundan ve anılan bent hukuka uygun olduğundan, söz konusu düzenlemelerin de hukuka aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.