DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1851 E. , 2022/649 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1851
Karar No : 2022/649
TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACI) : ...Derneği
VEKİLİ : Av. ...
II- (DAVALI) : ...
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2013/239, K:2019/4266 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının davalı idare, redde ilişkin kısmının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/11/2007 tarih ve 26716 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 3. maddesinin 1. fıkrasının (g), (ö) ve (ş) bentleri ile 4., 5., 7., 8., 9., 10., 14. ve 16. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2013/239, K:2019/4266 sayılı kararıyla;
Usul Yönünden:
Davalı idarenin süre ve ehliyete yönelik usul itirazlarının geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildiği,
Esas Yönünden:
İdarî işlemlerin yargısal denetiminin yapılırken kural olarak, idarî işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî durumun dikkate alındığı, ancak, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminin bireysel işlemlere göre özellik arz ettiği, zira, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminde, yargı organlarınca üst hukuk kurallarına uygunluk denetiminin yapıldığı, idarenin düzenleyici işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılmasının zorunlu olduğu, bu zorunluluğun bir gereği olarak idarenin, ikincil nitelikteki düzenleyici işlemlerinin üst hukuk kurallarına uygunluğunu (üst hukuk kurallarında yapılan değişikliklere veya Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarına uygunluğunu) sağlamak zorunda olduğu, bu durumun, hukuk devleti ve kanunî idare ilkelerinin de bir gereği olduğu,
Düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi açısından, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma (üst hukuk kurallarına) göre bir yargısal denetimin yapılması durumunda, kurallar hiyerarşisi ilkesinin ihlâlinin söz konusu olacağı, örneğin, dayanağı üst hukuk kuralına aykırı olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka uygun hâle gelmesi durumunda veya dayanağı üst hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka aykırı hâle gelmesi durumunda, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma göre bir değerlendirme yapıldığı takdirde, üst hukuk kuralları ile düzenleyici işlemler arasındaki kurallar hiyerarşisinin bozulacağı, başka bir anlatımla sonradan yürürlüğe giren kanunî düzenlemeler ile açıkça hukuka aykırı hâle gelen (veya tam tersi) düzenleyici işlemlere, yargısal karar ile hukukî geçerlilik kazandırılmasının söz konusu olacağı,
Bu itibarla, idarî yargı yerlerince, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminin yapılırken üst hukuk kurallarında yaşanan değişikliklerin veya Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının dikkate alınmasının gerektiği,
Dava konusu Yönetmeliğin, içerik sağlayıcıların, yer sağlayıcıların ve erişim sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi amacıyla, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'a dayanılarak hazırlandığı,
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin yargısal denetiminin belirtilen çerçevede yapılması gerektiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (g), (ö) ve (ş) bentlerinin incelenmesi:
Davacı tarafından, iptali istenen bentlerde bulunan tanımlardaki "gibi bilgiler" ifadelerinin belirsizlik oluşturduğunun ileri sürüldüğü,
01/03/2014 tarih ve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6527 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde bulunan "Trafik bilgisi" tanımındaki "gibi değerler" ifadesinin Kanun metninden çıkarıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığının anlaşıldığı,
Bu itibarla, 01/03/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinde öngörülen düzenlemeyle idarenin yetki sınırlarını aştığının ileri sürülmesine karşın, dava konusu düzenlemelerde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, iptali istenen maddede yer alan ticari ve ekonomik amaçlı içerik kavramının belirsiz olduğunun ileri sürüldüğü, internet ortamının ticari ve ekonomik amaçlı işlemler için de kullanıldığı dikkate alındığında, internet kullanıcıların bilgilendirilmesi ve internet üzerinden alışveriş yapan kullanıcıların korunmasına yönelik olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, hukuka aykırı içeriğin varlığına karar verilebilmesi için mahkeme kararına gerek duyulmadığı, bu nedenle sorumluluğun adlî makamlar dışındaki idarî makamlar veya ilgililer tarafından haberdar edilmesiyle başlamasının basın özgürlüğünü ihlâl ettiğinin ileri sürüldüğü,
5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemenin dayanağını oluşturan "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8'inci ve 9'uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür." şeklinde değiştirildiği,
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin Yasa metninden çıkarıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin yasal dayanağının ortadan kalktığının anlaşıldığı,
Bu itibarla, 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hükmün, dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte yasal dayanağının bulunmadığının görüldüğü, bununla birlikte, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine 3. fıkra olarak, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür." kuralının eklendiği, böylece dava konusu Yönetmelik kuralının 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağa kavuştuğu görüldüğünden, dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesiyle, idarenin trafik bilgisi adı altında her türlü veriyi kaydetmeyi amaçladığı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının uygun gördüğü her türlü bilginin verilmesinin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü,
5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Erişim sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde" ifadesinin 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığının anlaşıldığı,
Bu itibarla, 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Öte yandan, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, kanunlarla belirlenen suçlara ilişkin kuvvetli şüphenin bulunması, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili mercilerin hâkim onayına sunulmak kaydıyla yazılı emrinin olmasının gerektiği, aksi durumda ise, haberleşmenin gizliliği ilkesinin ihlâlinin söz konusu olacağı,
Bu kapsamda, işletmecilere ait trafiklerin, yukarıda aktarılan şartları taşımaları hâlinde ve gizlilik ilkesinin ihlâl edilmemesi kaydıyla ilgili mercilere tesliminin sağlanmasının gerektiği,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. fıkrası ile 2559 sayılı Kanun'un Ek 7. maddesi gereğince, iletişimin tespitinin ancak hâkim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı durumunda ise yasada belirtilen kişilerin alacakları kararlarla mümkün olduğu,
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenlemede, erişim sağlayıcılarına, sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için, erişim sağlayıcı trafik bilgisini bir yıl saklama, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü, oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etme ve gizliliğini temin etme, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlama, bildirimi için ilgili makamların kararı olması zorunlu olanlar yönünden herhangi bir ayrıma gidilmeksizin Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirme zorunluluğunun getirildiği, dava konusu Yönetmelik'te "bilgi" kavramı ile neyin kastedildiğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görüldüğünden, madde metninin bu yönüyle belirsiz hâle geldiği,
Bu itibarla, anılan düzenlemelerin kapsamına giren bir hususun Başkanlık tarafından istenilebilmesi için yasal düzenlemede belirtilen kişilerin bu konuda karar vermesi zorunlu olmasına rağmen, dava konusu düzenleme ile erişim sağlayıcılara, bildirimi için ilgili makamların kararı olması zorunlu olanlar yönünden herhangi bir ayrıma gidilmeksizin Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirme zorunluluğunun getirildiği, böylece Başkanlığın isteyeceği her türlü bilginin, bu konuda ilgili makamların bir kararı olmasa da Başkanlığa verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaya sebep olacak şekilde düzenleme yapıldığı görüldüğünden, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik'te yer alan yükümlülüklerin soyut olduğu, dolayısıyla söz konusu yükümlülükler sebebiyle idarî para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü, ancak, dava konusu Yönetmelik kuralında üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği,
Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, cevap ve düzeltme hakkının belirsizlikler içerdiği, içerikle hiçbir ilgisi bulunmayan yer sağlayıcıların muhatap kabul edildiğinin ileri sürüldüğü,
5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı" başlıklı 10. maddesinin 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile başlığıyla birlikte değiştirildiği,
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, maddenin başlığıyla birlikte değişikliğe uğradığı, "cevap hakkı" uygulamasına son verildiği, buna göre madde başlığında ve içeriğinde yer alan "cevap hakkı"na ilişkin düzenlemelerin tamamen metinden çıkarıldığı; dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin başlığında yer alan "ve cevap hakkı" ifadesinin; 1. fıkrasında yer alan " ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını", " iki gün", "Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır."; 2. fıkrasında yer alan "Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri", "ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere, hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına" ve "üç gün"; 3. fıkrasında yer alan "iki gün" ve "hazırlanan cevabın yayımlanmasına, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve tekzip başlığı altında başlanır." ifadelerinin yasal dayanağının ortadan kalktığının anlaşıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, Kanun'a aykırı düzenleme yapıldığı, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunun ileri sürüldüğü,
Anayasa'nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtildikten sonra; 2. fıkrasında, "Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar." kuralına yer verildiği,
5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir." kuralının yer aldığı,
Görüldüğü üzere, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında, haberleşme hürriyeti açısından Anayasa'nın 22. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hâkim onayı güvencesine yer verilmediği,
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, re'sen Başkanlıkça erişimin engellenmesi kararı verilmesi durumunda, çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması hâlinde bu kararın, yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulacağına ilişkin kuralın haberleşme hürriyetine yönelik olarak Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan hâkim onayı güvencesine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 15/11/2017 tarih ve E:2015/76, K:2017/153 sayılı kararında, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasına yönelik olarak, "... içeriği suç oluşturan yayınlar nedeniyle hâkim onayı aranmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak re'sen erişimin engellenmesi kararı verilmesi Anayasa'nın 22. maddesinde, haberleşmenin kanunla yetkili kılınmış merci tarafından engellenmesi hâlinde engelleme kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı şeklinde açıkça ifade edilen güvenceyle bağdaşmamaktadır." gerekçesiyle iptal kararı verildiği,
Ancak, 5651 sayılı Kanun'un erişimin engellenmesine imkân tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde yer alan ve 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun değişikliği ile aynı Kanun'un 8. maddesine de 17. fıkra olarak eklenen; erişimin engellenmesi kararlarının, sadece ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verileceği; ancak, teknik olarak ihlâle ilişkin içeriğe erişimin engellenmesinin yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlâlin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının verilebileceğine ilişkin kurala dava konusu düzenlemede yer verilmediğinin görüldüğü,
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede, 5651 sayılı Kanun'un yukarıda anılan maddelerinde öngörüldüğü gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenemeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece idareye, kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı görülmekte olup, bu yönüyle eksik düzenleme içerdiği sonucuna ulaşılan dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin incelenmesi:
Davacı tarafından, ihbarları değerlendirip işlem yapma yetkisinin Kuruma verilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, kapatılan internet sitelerine girmek isteyenlerin kayıt altına alınabileceğinin ileri sürüldüğü,
Dava konusu Yönetmeliğin "Erişimin engellenmesi usulü" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, erişimin engellenmesi kararının en geç yirmi dört saat içerisinde yerine getirileceğine ilişkin kuralın yasal dayanağını oluşturan, 5651 sayılı Kanun'un "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında, "Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir." kuralı yer almakta iken, 10/09/2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun'un 127. maddesiyle bu fıkrada yer alan "yirmi dört saat" ifadesi "dört saat" şeklinde değiştirildiği, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığının anlaşıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin diğer kısımlarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,
Dava konusu Yönetmeliğin; 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin, 10. ve 14. maddelerinin iptaline, diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle dayanak Kanun'un kendisine verdiği düzenleme yetkisini aşarak Kanun'un amacı kapsamında dahi gösterilmeyen bir hususu düzenlediği, nitekim dayanak 5651 sayılı Kanun tarafından idareye internetteki yayınların içeriğini belirleme konusunda herhangi bir yetkinin verilmediği,
Dava konusu Yönetmeliğin iptali talep edilen 5. maddesinde yer alan "ticari ve ekonomik amaçlı içerik sağlayıcılar" kavramının dayanak Kanun'da tanımlanmadığı, bu haliyle anılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin anılan hükmünde ticari ve ekonomik amaçlı içerik sağlayıcılara getirilen bildirim yükümlülüğünün Türk Medeni Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'yla bağdaşmadığı, zira anılan kanuni düzenlemelerde eser sahibine "takma ad" kullanma ve ismini gizleme hakkının tanındığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinde, içerik, yer ve erişim sağlayıcılara soyut nedenlerle Anayasa'ya aykırı bir şekilde sorumluluk getirildiği, idarenin keyfi bir şekilde ihdas ettiği yükümlülüklere uyulmamasını idari yaptırıma bağlayan anılan hükmün hukuken kabul edilemez olduğu,
İptali talep edilen Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında, adli mercilerin aldıkları kararların gereğini yerine getirmesini doğrudan erişim sağlayıcılardan talep etmelerini yasaklayan hükme yer verildiği, bu haliyle anılan düzenlemenin adli makamlara emir ve talimat verilemeyeceği yolundaki Anayasal ilkeyle bağdaşmadığı, aynı şekilde dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasıyla, davalı idareye üst hukuk düzenlemelerine aykırı bir biçimde, suçla ilgili ihbarları değerlendirme ve gerektiğinde işleme koymama yetkisinin tanındığı, aynı maddenin 3. fıkrasında, suç teşkil eden yayın nedeniyle kapatılan web sitesinin yerine davalı idare tarafından kurulan web sitesine yönlendirme yapılacağının öngörüldüğü, bu hükümle birlikte erişime engellenen siteye girmeye çalışan herkesin kayıtlarının davalı idare tarafından tutulabileceği, bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, yine anılan maddenin 5. fıkrasında, erişim engellenmesi kararı kapsamında, erişim engellenmesi kararına konu suçun oluştuğu konusunda yeterli şüphe sebebinin tespiti halinde, engellenmeden önceki yayın durumunun elektronik ortamda Kurumca arşivleneceğinin hükme bağlandığı, bu yetkinin herhangi bir kanuni dayanağının bulunmadığı, bu düzenleme ile internet trafik verisinin arşivlenerek geçmişe dönük şekilde tespitinin mümkün hale getirildiği, böyle bir durumun Anayasa'daki temel hak ve özgürlükler ile bağdaşır bir yanının bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı Kanun'un Anayasa'ya aykırı olduğu, görülen davanın ilk olarak Danıştay Onuncu Dairesi nezdinde esas aldığı, anılan Dairece dosyanın tekemmül ettirildiği, bu kapsamda alınan Danıştay Savcısı düşüncesinde de dayanak 5651 sayılı Kanun'un Anayasa'ya aykırı olduğunun kabul edildiği, ancak dosyanın sonradan usule aykırı bir şekilde Danıştay Onüçüncü Dairesine devredildiği, bu Dairece yeniden Danıştay Savcılığından görüş alındığı, bu görüşte davanın reddi gerektiğinin belirtildiği, temyize konu Daire kararında davanın reddi yolundaki Danıştay Savcısı düşüncesinin yer aldığı belirtilerek,
Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulması ile dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, erişim sağlayıcılarından hangi bilgi, belge ve verilerin kimler tarafından istenebileceğinin 5271 ve 2559 sayılı Kanun'larda düzenlendiği, bu çerçevede erişim sağlayıcılarından hangi bilgi, belge ve verilerin kim tarafından ve nasıl istenebileceğinin kanunlarda açıkça düzenlendiği hususu göz önünde bulundurulduğunda dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu Yönetmeliğin, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'da genel esasları ve sınırları düzenlenen hususlara ilişkin olarak, normlar hiyerarşisine uygun hükümler içerdiği, bu yönüyle dava konusu maddelerin üst hukuk kurallarını açıklayıcı ve uygulamada şeffaflık ve güvenilirlik sağlayıcı nitelikte olduğu belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, yer sağlayıcıların trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemenin tesis edildiği tarih itibarıyla yasal dayanaktan yoksun bulunduğu anlaşıldığından, hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden davanın reddi yolundaki kısmının bozulması, diğer kısımlar yönünden ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:
Davacının dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'a yönelik Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, işin esasına geçildi.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, yapılan yargılamada dosyanın ilk olarak Danıştay Onuncu Dairesi nezdinde esas aldığı, anılan Dairece dosyanın tekemmül ettirildiği, bu kapsamda alınan Danıştay Savcısı düşüncesinde dayanak 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. ve 11. fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması ve dava konusu Yönetmeliğin kısmen iptaline karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak dosyanın sonradan devredildiği Danıştay Onüçüncü Dairesince yeniden Danıştay Savcılığından görüş alındığı, ikinci kez alınan Danıştay Savcısı düşüncesinde ise davanın reddi gerektiği yönünde görüş verildiği, temyize konu Daire kararında davanın reddi yolundaki Danıştay Savcısı düşüncesinin yer aldığı görülmekte ise de bu durumun anılan kararı hukuka aykırı hale getirmeyeceği, nitekim temyizen incelenen kararda Dairece ikinci kez alınan Danıştay Savcısı düşüncesi doğrultusunda da karar verilmediği anlaşıldığından, anılan kararda davanın reddi yolundaki Danıştay Savcısı düşüncesine yer verilmiş olması bozma nedeni olarak görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 12/12/2019 tarih ve E:2013/239, K:2019/4266 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 24/02/2022 tarihinde, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ibaresi, 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 14. maddesi yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden ise oybirliğiyle ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Yer sağlayıcı; a) Yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla, b) Sunucu barındırma hizmeti dâhil, yer sağlamakla ilgili hizmetlerinde (a) bendindeki hükümlere uymakla, c) Yer sağlayıcı trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir." kuralı yer almaktadır.
Temyize konu Daire kararının incelenmesinden, anılan hükmün dayanağını teşkil eden 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8'inci ve 9'uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür." kuralı yer almakta iken, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile bu fıkranın, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8'inci ve 9'uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür." şeklinde değiştirildiği, bu nedenle dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ibaresinin 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği gerekçesine dayanıldığı anlaşılmaktadır.
5651 sayılı Kanun'da hükme bağlanmamış olsa da, hukukun genel ilkeleri ve ceza hukukunun temel prensipleri gereğince, yer sağlayıcılarının aynı zamanda suç teşkil eden hukuka aykırı içerikler nedeniyle cezai sorumluluklarının devam ettiği gözetildiğinde, dayanak Kanun'da yer alan aynı ibarenin yürürlükten kaldırılmasının tek başına anılan ibareyi hukuki dayanaktan yoksun hale getirmediğinden, Daire kararının anılan ibarenin iptali yolundaki kısmında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ibaresinin iptali yolundaki kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, erişim sağlayıcının "Sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için; erişim sağlayıcı trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü, oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlamakla, faaliyet belgesinde yer alan Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirmekle ve ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar için belirli bir IP bloğundan sabit IP adres planlaması yapmakla ve bu bloktan IP adresi vermekle" yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan düzenlemede, Başkanlık tarafından talep edilecek bilginin içeriğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." kuralına; 2559 sayılı Kanun'un ek 7. maddesinin ilk iki fıkrasında ise, "Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.
Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250'nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir derhâl kaldırılır. Bu hâlde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, erişim sağlayıcılardan hangi bilgi, belge ve verilerin istenilebileceği ve bu bilgi, belge ve verileri kimin isteyebileceği 5271 ve 2559 sayılı Kanunlarda açıkça düzenlenmiştir.
Bu itibarla, erişim sağlayıcılardan hangi bilgi, belge ve verinin kim tarafından ve nasıl istenilebileceğinin kanunlarda açıkça düzenlendiği hususu göz önüne alındığında, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince Başkanlığın uygun gördüğü ve talep edildiğinde gönderme zorunluluğu bulunan bilgilerin, 5271 ve 2559 sayılı Kanunlar gereğince Başkanlığın istemeye yetkili olduğu belgelerle sınırlı olarak anlaşılması gerektiğinden, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali yolundaki kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
KARŞI OY
XXX- Dava konusu Yönetmeliğin "İdari tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı" başlıklı 14. maddesinde, "(1) İçeriği 12'nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103'üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226'ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re’sen karar verilir. Türk Ceza Kanununun 103'üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda bu karar, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması hâlinde tedbir, Başkanlık tarafından derhâl kaldırılır ve erişim sağlayıcılara bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (2) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Başkanlık, suç duyurusuna esas teşkil edecek verilerin elde edilebilmesi için kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge talep edebilir." kuralı yer almaktadır.
5651 sayılı Kanun'un dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin dayanağını oluşturan "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir." kuralı yer almaktadır. 5651 sayılı Kanun'un anılan hükmünün mevcut hali ise, "İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde ve (c) bendinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir." şeklindedir.
Görüldüğü üzere, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrası, yürürlüğe girdiği tarihten bu yana önemli sayılmayacak değişikliklere uğramış olsa da, yürürlüğünü korumuştur.
Bu nedenle, dayanak Kanun'un intihara yönlendirme, çocuğun cinsel istismarı, fuhuş, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma gibi toplumun korunmaya muhtaç olan bireylerinin mağdur konumunda bulunduğu suçların, geniş kitlelere ulaşılmasını kolaylıkla mümkün kılan internet ortamında işlenmesini engellemek ve böylece çocuklar gibi korunmaya muhtaç mağdurların suça maruz kalmasını önlemek amacını taşıyan dayanak Kanun hükmünün tekrarı niteliğindeki dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, Daire kararında 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasına yönelik olarak Anayasa Mahkemesinin 15/11/2017 tarih ve E:2015/76, K:2017/153 sayılı kararıyla iptal kararı verildiği belirtilmekte ise de, bahse konu Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, iptal kararının sadece "müstehcenlik" suçuna hasren verildiği, dolayısıyla diğer suçlar yönünden Telekomünikasyon İletişim Başkanına erişim engellemesi tanıyan Kanun hükmünün iptal edilmediği ve anılan Kanun hükmünün müstehcenlik suçları dışında kalan suçlar yönünden halen yürürlüğünü koruduğu anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde, Daire kararında, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde, dayanak 5651 sayılı Kanun'un erişimin engellenmesine imkan tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde öngörülen kademeli olarak erişimin engellenmesi düzenlemelerine yer verilmediği, böylece idareye kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı gerekçesine dayanılmış ise de, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesine 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun değişikliği ile eklenen fıkrayla, kademeli olarak erişimin engelleneceğinin açıkça düzenlendiği, bu haliyle dava konusu Yönetmelik'te düzenlenmemiş olsa da idari tedbir niteliğindeki erişimin engellenmesi yetkisinin dayanak Kanun'un 8. maddesine eklenen düzenleme gereğince kademeli olarak kullanılacağının açık olduğu anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde herhangi bir belirsizlik ve eksiklik bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin iptali yolundaki kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.