Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/1874 E. , 2021/5875 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1874
Karar No : 2021/5875
TEMYİZ EDEN TARAFLAR :1- …
VEKİLİ : Av. … 2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına, POS tefecilik faaliyetinde bulunmak suretiyle elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi, 2011/10-12 dönemi geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesince; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden; davacının ilgili dönemde pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bu faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini beyan dışı bıraktığı anlaşıldığından yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen gerekçeli olarak reddine Mahkeme kararı kısmen kaldırılarak davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, tefecilik faaliyeti yapıldığı varsayımından yola çıkılarak hakkında tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu, yapılan cezalı tarhiyatların hukuka aykırı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, duruşmalı işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Tarafların esasa yönelik olarak temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Tarafların vekalet ücretine ilişkin temyiz istemlerine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz İncelemesi Üzerine Verilecek Kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararın düzeltilerek onanmasına karar verileceği hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, yargılama giderleri ile ilgili olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "diğer Kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler" başlıklı 447. maddesinde; "mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/06/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır" kuralına yer verilmiştir. Bu madde uyarınca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili 323. maddesine bakıldığında, vekille takip edilen davalarda Kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderleri arasında sayıldığı, 326. maddesinde ise "Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir." hükmüne yer verildiği görülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı vekilince açılan davada duruşma talep edildiği, Mahkemece yapılan yargılamada duruşma talebinin yerine getirilerek karar verildiği, Bölge İdare Mahkemesince kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin duruşmalı davalar için belirlenen 1.962,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, duruşmasız işler için belirlenen 1.512,00 TL vekalet ücretine taraflar lehine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden hüküm fıkrasına "kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.962,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye, davalı idare tarafından davacıya ödenmesine" ibaresi eklemek suretiyle kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının esasa yönelik kısmının ONANMASINA,
3. Vekalet ücretine ilişkin kısmının ise 2577 sayılı Kanunun 49/1-(b) maddesi uyarınca düzeltilerek ONANMASINA,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 01/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.