Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/190 E. , 2021/6046 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/190
Karar No : 2021/6046
DAVACI : ...
DAVALI : ...Bakanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ve anılan sınavda başarı puanının 91 olarak kabul edilerek 70 baraj puanını geçmelerine rağmen 91 puanın altında kalan adayların başarısız sayılmalarına ilişkin işlemle, söz konusu işlemlerin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmü ile anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :.Davalı idare tarafından, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacının feragati nedeniyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı tarafından 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarı puanının 91 olarak kabul edilerek 70 baraj puanını geçmesine rağmen 91 puanın altında kaldığından bahisle başarısız sayılmasına ilişkin işlemle, söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmü ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday. Sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibarelerinin; 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda arabulucu ihtiyaç sayısının Yönetmelik ile belirlenmesi konusunda davalı idareye verilen bir yetkinin bulunmadığı, davaya konu Yönetmelik ile Kanun’un kapsamının genişletildiği, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek bir yetki ve görevin verilemeyeceği, ayrıca kota uygulamasının bir sınav ve ilke kuralı olmadığı gibi Kanunla Yönetmeliğe bırakılmadığı, ihtiyaç sınırlamasının arabuluculuk faaliyetinin niteliğine aykırı olduğu, ihtiyacın nasıl belirlendiğinin somut kriterlerle ortaya konulmadığı, getiriliş amacının sorgulanması gerektiği, diğer taraftan arabuluculuk sisteminin kadroya tabi bir kamu görevi niteliğinde olmadığı, kaldı ki hakim ve savcılık gibi bir kısım kamu görevlilerinde uygulanan kota sisteminin kendi mevzuatlarında Kanun ile belirlendiği, Kanunun davalıya ihtiyaç sayısının belirlenmesi konusunda bir yetki vermediği, ihtiyaç adı altında kontenjan belirlenmesinin çalışma hakkının kısıtlanması olacağından ancak Kanun ile düzenlenmesi gerektiği, ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun, 20. maddesinde; "(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı (…) sınavda başarılı olmak, gerekir., (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir., (4) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir." şeklinde arabulucular siciline kayıt şartları düzenlenmiştir.
"Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde; "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur. (2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur. (3) Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur.(...)" hükmüne, "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde de; "(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Uygulama Yönetmeliği hazırlanıp yürürlüğe konulmuştur. 38. maddesinde; (1) Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur. (2) Başarılı olanların sınav sonuçları, sicile kayıt işlemleri tamamlanıncaya kadar geçerliliğini korur."kuralı, 39. maddesinde; (1) Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir. (2) Sınavın yeri, tarihi ve saati Genel Müdürlüğün resmî internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur." kuralı yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin 45. maddesinde; (1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır., 46. maddesinde; "(1) Daire Başkanlığı, sınav sonuçlarını, sınav sonuçlarının kendisine intikal ettiği tarihten itibaren bir ay içinde ilan eder. (2) İlgililer, sınav sonuçlarının ilanından itibaren yedi gün içinde Daire Başkanlığına yazılı olarak itiraz edebilirler." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun ile arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların düzenlenmesi Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Davalı idarenin, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek, arabuluculuk eğitimine ve eğitim kuruluşlarının nitelikleri ile çalışma usul ve esaslarına yönelik ilke ve standartlar ile arabuluculuk eğitimi sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek, arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek gibi konularda görevli ve yetkili kılınan ve Bakanlık bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Kurulu aracılığıyla yerine getirmekle yetkilendirildiği dikkate alındığında, yapılacak sınavın içeriği, sınava katılacaklarda aranılacak şartlar ve başarı kriterlerinin saptanması hususlarına yönelik olarak davalı Bakanlığın ihtiyaç sayısını belirlemekte yetkili kılındığının kabulü gerekmekte ve ihtiyaç sayısını belirlemekle görevli ve yetkili kılınan idarece, belirlenen ihtiyaç sayısını karşılar nitelikte, tamamı için bir defada yapılacak sınavla arabulucuları belirleme yükümlülüğünden söz edilemeyeceği gibi, bölümler halinde bu sınavın yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sınavın belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılmasını öngören 39. maddesinin 1. fıkrasının "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." ibaresi ile "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibaresine yönelik Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Bu durumda, belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılan sınavda 70 ila 100 puan arası puan alanların başarılı sayılacağının belirlenmiş olmasına rağmen, davacı 84 puanla başarısız sayılmasının mevzuat ile yapılan eksik düzenlemeden kaynaklandığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu Yönetmeliğin, "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralı ile sınava katılanların başarılı sayılabilmesi için ihtiyaç sayısına denk gelen en düşük puanın, asgari puandan yüksek veya denk olması gerekliliğinin, başarılı sayılmanın kriteri olarak belirlenmesinde, dolayısıyla yönetmelikle getirilen değerlendirme usulüne uygun olarak, ihtiyaç sayısına göre, 5000 kişi için başarılı olanları en yüksek puandan başlamak üzere sıralaması sonucu, en düşük puanın 91 de tamamlanması nedeniyle 91 puandan daha düşük puan alanların sınavda başarısız olduğunun kabulü ile tesis edilen işlemde hukuki isabetsizlik bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir. 12/11/2020
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ve anılan sınavda başarı puanının 91 olarak kabul edilerek 70 baraj puanını geçmelerine rağmen 91 puanın altında kalan adayların başarısız sayılmalarına ilişkin işlemle, söz konusu işlemlerin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmü ile anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından verilen ve 18/11/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren dilekçeyle davadan feragat edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, 309. maddesinde, feragat ve kabulün dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, feragat ve kabulün hüküm ifade etmesinin karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı, kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerektiği, feragat ve kabulün kayıtsız ve şartsız olması gerektiği, 310. maddesinde ise feragat ve kabulün hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla, yasal şekle uygun olarak yapılan davadan feragat başvurusu nedeniyle davanın esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay'da ilk derecede görülen davalarda birinci savunma dilekçesi süresinin bitimine kadar anlaşmazlığın feragat ya da kabul nedenleriyle ortadan kalkması veya bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi durumunda Tarife'de yazılı ücretin yarısına, diğer durumlarda tamamına hükmedileceği düzenlemesine yer verildiği, bakılan davada, dilekçeler aşamasının tamamlandığı, savcı düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği, bir başka deyişle dosyanın tekemmül ettiği dikkate alındığında, anılan Tarife hükmü uyarınca davalı idare lehine Tarife'de yazılı vekâlet ücretinin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Feragat nedeniyle dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.