DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1906 E. , 2021/1229 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1906
Karar No : 2021/1229
TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACI) : … İnş. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVACI YANINDA MÜDAHİL) : …
VEKİLİ: Av. …
II- (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2017/464, K:2020/411 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 16.5.3. maddenin, 7. maddesiyle Tebliğ'in 45.1.1. maddesinde yapılan "4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan" şeklindeki değişikliğin, Tebliğ'e eklenen 45.1.1.5. ve 45.1.13.14. maddelerin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2017/464, K:2020/411 sayılı kararıyla;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.3. maddesinde yer alan "Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, LibreOffice Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından resen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihai teklif fiyatı olarak kabul edilecektir." düzenlemesi yönünden;
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrası, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Aritmetik hata ve yuvarlama" başlıklı 16.5. maddesinin ilk fıkrası, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.1. maddesine yer verilerek;
İptali istenen düzenlemenin konusunun aritmetik hata olarak değil, hesaplama farklılıkları olarak nitelendirilerek, isteklinin iradesi ile beyanı arasında uyumsuzluk olmamakla birlikte teklifini hazırlarken kullandığı tablolama programları nedeniyle oluşan hesaplama farklılıklarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak kabul edilmemesine ilişkin olduğu;
Dava konusu düzenlemede bahse konu düzeltmenin yapılabilmesi için iki şart daha arandığı; bunlardan ilkinin elektronik araçlardan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıklarının toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması, ikinci şartın ise; düzeltme yapıldığı takdirde ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi olduğu;
Bu itibarla; uyuşmazlık konusu Tebliğ düzenlemesiyle, irade ile beyan arasında bir uyumsuzluk olmadığı hâlde tablolama programları nedeniyle hesaplama farklılığı oluşması ve bu farklılığın çok düşük bir düzeyde olması durumunda, teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının önüne geçilerek hak kayıplarının önlenilmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, bahse konu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.1. maddesinin "4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan" şeklindeki kısmı ile 45.1.1.5. maddesinde yer alan "Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır." düzenlemesi yönünden;
4734 sayılı Kanun'un "Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan "Tekliflerin alınması ve açılması" başlıklı 36. maddesi, "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesi, "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesi ve "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesine yer verilerek;
4734 sayılı Kanun'un 36. maddesine göre ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı, teklif mektubu ve geçici teminat mektubunun usulüne uygun olup olmadığı tespit edildiği, yeterliğe ilişkin belgelerin bulunup bulunmadığının zarf açma ve kontrol tutanağına kaydedilerek oturumun kapatıldığı, bundan sonraki aşamayı düzenleyen 37. maddesine göre kapalı oturumda teklif mektubu ve geçici teminat mektubu geçerli isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı olarak incelenmesine geçilerek ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri değerlendirildiği, 38. maddeye göre de isteklilerce verilen teklifler değerlendirildikten sonra aşırı düşük tekliflerin belirlendiği; 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle, Kamu İhale Kurumuna ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye ilişkin düzenlemeler yapma yetkisinin verildiği;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.1. maddesi, "Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır. ..." şeklindeyken dava konusu değişiklikle, "45.1.1. (Değişik: 29/12/2010-27800-6.m. R.G./1 md.) Yapım işleri ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır. ..." hâlini aldığı;
Aynı değişiklikle Tebliğ'e "Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır." şeklindeki 45.1.15. maddenin eklendiği;
Dava konusu Tebliğ'in 45.1.1. maddesinin yapılan değişiklikten, önceki hâlinde ihalelerde geçerli tekliflerin tespit edilmesinde teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının yanı sıra yeterlik belgeleri de dikkate alınmaktayken yeni düzenleme uyarınca yeterlik belgeleri dikkate alınmayıp geçerli tekliflerin belirlenmesinde yalnızca usulüne uygun olarak sunulan teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının dikkate alınması; Tebliğ'e eklenen 45.1.1.5. maddesi uyarınca da sınır değer hesabında teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu usulüne uygun olarak sunan isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak kabul edilerek bu teklifler üzerinden de aşırı düşük teklif sınır değerin tespit edilmesi yolunda düzenleme yapıldığı;
Kamu ihale Kurumu tarafından, ihalelerde geçerli tekliflerin üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlendiği, ancak bu aşamadan sonra birtakım sebeplerle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gereğinin ortaya çıkması durumunda (yasaklama kararının verilmesi, teklif geçerlilik süresinin uzatılmaması vb.) her defasında geriye dönülüp yeni duruma göre sınır değer belirlenmesi ya da önceki süreçlerin tekrar edilmesi şeklindeki yaklaşımın ihale süreçlerinin sonradan ortaya çıkan olaylarla kabul edilemeyecek şekilde uzamasına sebep olarak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine aykırılık oluşturacağı ve ortaya çıkan her yeni durumun süreci baştan sona değiştirmesinin kabul edilemez nitelikte olduğu, dava konusu değişikliğin ihale sürecinin daha istikrarlı ilerlemesinin sağlanması amacıyla yapıldığının belirtildiği;
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kanunla kendisine verilen görev ve yetki çerçevesinde, aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlenmesinden sonra birtakım sebeplerle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gereğinin ortaya çıkması durumunda her defasında geriye dönülüp yeni duruma göre sınır değer belirlenmesi ya da önceki süreçlerin tekrar edilmesi şeklindeki yaklaşımın ihale süreçlerinin sonradan ortaya çıkan olaylarla kabul edilemeyecek şekilde uzamasına sebep olarak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine aykırılık oluşturacağından ihale sürecinin daha istikrarlı ilerlemesinin sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı tarafından yeterlik kriterlerini sağlamayıp teklifi değerlendirme dışı bırakılacak olan isteklilerin sadece geçici teminat mektubu ve teklif mektubunu sundukları için sınır değer tespitinde dikkate alınmasının ihaleleri manipülasyona açık hâle getireceği iddia edilmişse de, ihalelere katılan isteklilerin 6100 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre basiretli bir tacir olarak hareket etmelerinin esas olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde bu tür davranışların yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, Kanun'un 58. ve 59. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlarda bulunanların idarî ve cezaî yaptırımlarla karşılaşabileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu manipülasyon ihtimalini önleyici mekanizmaların bulunduğu anlaşıldığından davacının bu iddiasına itibar edilmediği;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinde yer alan "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." düzenlemesi yönünden;
4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesi ile "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesine yer verilerek;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasının 13. bendinde, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu belgelerin; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler vb. olduğu belirtilerek isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarında sunabilecekleri belgeler sayılmış; 45.1.13.1. maddesinde teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, bu tutanakların ilgili meslek mensubu (serbest muhasebeci, serbest muhusebeci mali müşavir, yeminli mali müşavir) tarafından ilgili ibarelerin yazılması suretiyle imzalanarak iletişim bilgileri de yazılmak suretiyle kaşeleneceği/mühürleneceği, maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması gerektiğinin düzenlendiği;
Aktarılan mevzuata göre, ihale komisyonunun teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit ettikten sonra teklif sahiplerinden açıklama isteyebileceği, aşırı düşük teklif sahiplerinin sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, hangi belgelere dayanarak açıklama yapılabileceğinin belirlendiği, istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarında fiyat teklifleri ile açıklama yapılabileceği, fiyat teklifine dayanak olarak sunulan maliyet tespit tutanağında birim fiyatın tespit edilen maliyetin altında olmaması gerektiği, ihale komisyonunca teklif sahiplerinin açıklamalarının, ekonomiklik, avantajlı koşullar ve özgünlük yönünden değerlendirileceği ve değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağı;
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 1. ve 10. maddeleri, anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin "Tarife, fiyat listesi ve fiyat ilanına ilişkin ilkeler" başlıklı 6. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına yer verilerek;
Akaryakıt fiyatlarının en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa koşullarına göre oluştuğu; EPDK tarafından, web sitesinde, en yüksek işlem hacimli sekiz firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin rapor ve illere göre akaryakıt bayi fiyatları raporu olarak günlük bazda yayımlandığı, ancak, aktarılan Yönetmelik düzenlemesi gereği belirlenen şartlara göre akaryakıt fiyatlarında indirim imkânı bulunduğu;
Dava konusu düzenleme ile, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından yayımlanan fiyatların altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceğinin öngörüldüğü; ara kararı ile, en düşük bayi fiyatı bile belli bir oranda kâr içerirken EPDK tarafından yayımlanan fiyatın altına inilmesine izin verilmeme gerekçesinin sorulduğu, Kamu ihale Kurumu tarafından verilen cevapta; farklı tutarda akaryakıt alışverişinin kabulü hâlinde isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlamak adına piyasadan alacağı gerçek dışı fiyat teklifleri ile ihaleye katılmalarına imkân sağlanacağı, düzenlemenin yapım işi ihalelerini kapsadığı ve yapım işi ihalelerinde yüklenicilerin akaryakıt sektöründe nihai tüketici olduğundan bir akaryakıt bayisinin ilgili yükleniciye kârsız veya EPDK fiyatı altında düşük kârla satış yapmasını beklemenin ticari hayatın gereklerine uygun olmadığı, istekliler arasında objektif ve eşit uygulama imkânının ortadan kalkacağının beyan edildiği;
Kamu İhale Kurumu tarafından, her ne kadar, EPDK tarafından yayımlanan fiyatların altında sunulan açıklamaların kabulü hâlinde isteklilerin avantaj sağlamak adına piyasadan alacakları gerçek dışı fiyatlarla ihaleye katılmalarına imkân sağlanacağı ileri sürülmüş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği'nde, teklif sahipleri tarafından sunulan fiyat tekliflerinin doğru olup olmadığı yönünde meslek mensubu tarafından ilgili ibarelerin yazılarak, imzalanıp kaşeleneceği yönünde mevcut olan düzenleme ile, istekliler tarafından gerçek dışı fiyat sunulmasının önüne geçilmesinin sağlandığı; gerçek dışı fiyatların önüne geçilmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin yapıldığı kabul edilirse, diğer iş kalemlerine ilişkin olarak da benzer düzenlemelerin yapılması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılacağı; oysa, gerçek dışı fiyat tekliflerinin önlenmesi konusunda gerekli düzenlemelerin zaten bulunduğu;
Aktarılan kamu ihale ve petrol piyasası mevzuatına göre, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında teklif sahipleri tarafından fiyat teklifleri ile ilgili açıklama yapılabileceği, bu açıklamalarda maliyetin altına inilmeden fiyatlarda indirim imkânı bulunduğu, akaryakıt bayilerinin kârdan vazgeçmelerinin önünde herhangi bir engel olmadığı, ticari hayat ve serbest rekabet piyasası gereği bayilerin indirim yapabileceğinin tabii olduğu, nitekim Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nde de indirim yapılabileceğinin düzenlendiği;
Bu itibarla, petrol piyasası mevzuatı uyarınca indirim uygulama imkânı varken, bu uygulamayı imkânsız kılacak şekilde akaryakıt girdisine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği yönünde kural getiren dava konusu Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle,
Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.3. maddesi ile 45.1.1. maddesinde yer alan "4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan" ifadesi ve 45.1.1.5. maddesi yönünden davanın reddine, Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu Tebliğ'in 16.5.3. maddesinin, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 37. maddesinin 2. fıkrasında 5812 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrasında birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağının düzenlendiği, değişiklik gerekçesinin aritmetik hataların resen düzeltilmesi uygulamasının isteklilere ait teklif fiyatlarının açıklanması şeklindeki saydamlık anlayışıyla bağdaşmadığı ve uygulamada kötüye kullanılan örneklerinin görüldüğü, düzenlemenin kanuna aykırı olduğu, usulde paralellik ilkesi gereği 4734 sayılı Kanun'un 37/2. maddesinde yapılacak olan istisnai düzenlemenin yine kanun koyucu tarafından yapılması gerektiği, düzenlemenin girecekleri ihalelerde uyuşmazlıklara neden olmaması, yeni uyuşmazlık konularının oluşmaması ve ihale süreçlerinin uzamaması bakımından iptali gerektiği; 45.1.1 ve 45.1.1.5. maddelerinin, 4734 sayılı Kanun'un genel sistematiği dikkate alındığında ihale komisyonlarınca dikkate alınacak tekliflerin geçerli teklifler olduğu, sadece teklif mektubu ile geçici teminat üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlenmesi yönündeki düzenlemenin kanuna açıkça aykırılık oluşturduğu, sadece geçici teminat ve teklif cetveli sunan kişilere aşırı düşük teklif sınır değerini belirleme imkânı getirildiği, iş deneyim belgesi, makinesi, ekipmanı olmayan, hiçbir yeterlik kriterini sağlamayan, ihaleden elenmesi kesin olan isteklilerin aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde dikkate alınmasının ihaleleri manipülasyona açık hâle getireceği, Kamu İhale Kurumunun kendi eliyle ihaleleri manipülasyona açık hâle getirmesinin izaha muhtaç bir yaklaşım olduğu, düzenlemenin sırf daha az şikâyet olması adına getirildiği ileri sürülmektedir.
Davacı yanında müdahil tarafından, geçerli tekliflerin belirlenmesinde sadece teklif mektubu ve teminat mektubunun esas alınmasının 4734 sayılı Kanun'un özüne ve ruhuna, sistematik yorum yöntemine, mevzuata ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğu, iş deneyim belgesi, benzer iş, ciro vb. yeterlik kriterlerinin ortadan kalkmasına ve bu suretle salt teklif mektubunu ve teminat mektubunu sunduğu için ihalelerde sınır değer kurgulanmasına, belirlenmesine ve ihalenin istenilen istekli üzerinde bırakılmasına neden olunacağı, yeterlik kriterine sahip olmayan isteklilerin ihalenin sonucuna etki etmesinin hukuk mantığına aykırı olacağı, hiçbir yeterlik belgesi aranmadan, geçersiz teklifle geçerli tekliflerin kıyaslanmasına imkân veren, yeterliği bulunmayan bir isteklinin ihalenin sonucuna etki etmesinin mevzuata aykırı olduğu, kötüye kullanılabileceği ve istekliler bakımından hak ihlâli oluşturacağı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin 7. maddesinde yer alan düzenleme gereğince kendisinden fiyat teklifi alınan firmanın akaryakıt teslimini fiyat ilanlarına göre yapmasının zorunlu olduğu, bu fiyat ilanlarının da EPDK tarafından il bazında günlük olarak internet sitesinde yayımlandığı, akaryakıt fiyatlarının serbest piyasada oluştuğu, oluşan fiyatların EPDK tarafından yayımlandığı, firmaların ilan ettikleri bu fiyatlardan satış yaptıkları, bu fiyatlardan farklı tutarlarda akaryakıt alışverişinin kabulü hâlinde isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlayabilmek adına piyasadan alacağı gerçek dışı fiyat teklifleri ile ihaleye katılmalarına imkân sağlanacak olup bu durumun gerek 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde hedeflenen amaçlara gerekse 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ifade edilen temel ilkelere aykırılık teşkil edeceği, Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde yer alan dava konusu düzenleme ile bunların önüne geçilmesinin amaçlandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davacı ve davacı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı ile davacı yanında müdahilin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.3. maddesi ile 45.1.1. maddesinde yer alan "4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan" ifadesi ve 45.1.1.5. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Daire kararının anılan Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinin iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/02/2020 tarih ve E:2017/464, K:2020/411 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının ayrı ayrı istemleri hâlinde davacıya ve davalı idareye iadesine,
4. 14/06/2021 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
X- 4734 sayılı Kanun'un "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36'ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı bulunmaktadır.
Anılan Kanun maddesinin 5812 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle getirilen değişiklikten önceki metni, “En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması hâlinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi hâlinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” şeklinde iken, 5812 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle, "Uygulamada belge tamamlama konusunda ortaya çıkan problemler ve suiistimallerin önlenmesi amacıyla, belge tamamlama yerine sunulan belgelerdeki bilgilerin tamamlanması ve yazılı bildirime rağmen eksiklikleri gidermeyen istekliler hakkında yaptırım uygulanması öngörülmektedir.
Ayrıca birim fiyat teklif istenen ihalelerde birim fiyat teklif cetvelindeki aritmetik hatanın re'sen düzeltilmesi uygulamasının Kanunun 36'ncı maddesinde öngörülen isteklilere ait teklif fiyatlarının açıklanması şeklindeki saydamlık anlayışıyla bağdaşmadığı ve uygulamada kötüye kullanılan örnekleri görüldüğünden aritmetik hatalı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması öngörülmektedir." gerekçesiyle değişiklik yapılmıştır.
Anılan Kanun düzenlemesinin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden, Kanun maddesinin önceki hâlinde ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının kontrol edildiği, teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması hâlinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hataların ihale komisyonu tarafından resen düzeltildiği, ancak aritmetik hatanın resen düzeltilmesi uygulamasının saydamlık anlayışıyla bağdaşmadığı, uygulamada kötüye kullanılan örneklerinin görüldüğü, bu sebeple de aritmetik hatanın düzeltilebileceği şeklindeki düzenlemenin 5812 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle ortadan kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.3. maddesinde yer alan "Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, LibreOffice Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından resen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihai teklif fiyatı olarak kabul edilecektir." düzenlemesinde yer alan ve "hesaplama farklılıkları" olarak nitelendirilen hususların, Kanun'un 37. maddesinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektiren haller arasında sayılan "aritmetik hata" kapsamında olduğu şüphesizdir.
İdarelerin, takdir yetkisini kullanarak tesis ettiği düzenleyici işlemlerin, normlar hiyerarşisi uyarınca dayanağı üst hukuk normlarına uygun olması ve kamu yararı amacını gözetmesi gerektiği açıktır. Anılan Kanun maddesinde aritmetik hataların düzeltilemeyeceği kurala bağlandığından, Tebliğ maddesiyle aksi yönde bir düzenleme getirilmesi üst hukuk normlarına uygun olmayıp, Kanun'a aykırı olarak Tebliğ ile yapılan söz konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, temyize konu Daire kararının Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 16.5.3. madde yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- Dava konusu Tebliğ'in 45.1.1. maddesinin "4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan" şeklindeki kısmı ile 45.1.1.5. maddesinde yer alan "Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır." düzenlemeleri ile, yapım işleri ihalelerinde sınır değerin, 4734 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca, ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunarak geçerli teklif olarak kabul edilen isteklilerin teklifleri dikkate alınarak hesaplanacağı kuralının getirildiği görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun Dördüncü Bölümü "Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlığını taşımakta olup; "Tekliflerin alınması ve açılması" aşaması 36. maddede, "Tekliflerin değerlendirilmesi" aşaması 37. maddede, "Aşırı düşük teklifler" ise 38. maddede düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un "Tekliflerin alınması ve açılması" başlıklı 36. maddesinde, "Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır." hükmü;
"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." hükmü;
"Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin bir arada değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun'un 36. maddesinin, ihalenin ilk oturumuna ilişkin olduğu ve bu aşamada sadece teklif zarflarının kontrolü ile tekliflerin açılarak, belgelerin eksik olup olmadığı ile teklif mektubu ile geçici teminatın usulüne uygunluğunun tespit edildiği, herhangi bir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmediği; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ise anılan Kanun'un 37. maddesinde karşılığını bulan bir süreci ifade ettiği, bu aşamada tekliflerin incelendiği, karşılaştırıldığı ve değerlendirildiği, uygun olmayan tekliflerin ise değerlendirme dışı bırakıldığı; takip eden aşama olan ve 38. maddede düzenlenen, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin aşamada ise, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile ihalede aşırı düşük tekliflerin tespiti ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla "sınır değerler" belirleme ve bu hususta düzenleme yapma konusunda Kamu İhale Kurumuna yetki verilmekle birlikte, bu yetkinin Kanun'a aykırı olarak kullanılamayacağı açıktır.
Bu itibarla; bahse konu Kanun'da öngörülen süreç, tekliflerin açılması, tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi şeklinde birbirini takip eden aşamalardan oluşmakta olup, aşırı düşük tekliflerin tespitinde ikinci oturum olan tekliflerin değerlendirilmesi aşaması sonrası geçerliliği tespit edilen teklifler dikkate alınacağından, yapım işleri ihalelerinde sınır değerin hesaplanmasında sadece ilk oturumdaki geçerli tekliflerin dikkate alınacağı kuralının yer aldığı dava konusu düzenlemelerin, üst hukuk kuralı olan 4734 sayılı Kanun'da öngörülen silsileye aykırı hükümler içerdiği sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; anılan düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu 45.1.1. ile 45.1.1.5. maddeleri yönünden temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.
KARŞI OY
XXX- Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinde "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Bahse konu düzenleme ile, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından yayımlanan fiyatların altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği öngörülmektedir. Dairece, ara kararı ile, en düşük bayi fiyatı bile belli bir oranda kâr içerirken EPDK tarafından yayımlanan fiyatın altına inilmesine izin verilmeme gerekçesinin sorulduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından verilen cevapta; farklı tutarda akaryakıt alışverişinin kabulü hâlinde isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlamak adına piyasadan alacağı gerçek dışı fiyat teklifleri ile ihaleye katılmalarına imkân sağlanacağı, düzenlemenin yapım işi ihalelerini kapsadığı ve yapım işi ihalelerinde yüklenicilerin akaryakıt sektöründe nihai tüketici olduğundan bir akaryakıt bayisinin ilgili yükleniciye kârsız veya EPDK fiyatı altında düşük kârla satış yapmasını beklemenin ticari hayatın gereklerine uygun olmadığı, istekliler arasında objektif ve eşit uygulama imkânının ortadan kalkacağının beyan edildiği görülmektedir.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunu amacı; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamaktır.
Bu Kanun; petrole ilişkin piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerinin sağlanmasına ve geliştirilmesine yönelik; düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim işlemlerini kapsar." hükmü;
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin "Tarife, fiyat listesi ve fiyat ilanına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 7. maddesinde "(1) Piyasada faaliyet gösteren;
a) İletim, depolama, rafinerici ve dağıtıcı lisansı sahipleri, faaliyetlerini tarifelerine,
b) İşleme lisansı sahipleri, faaliyetlerini fiyat listelerine,
c) Bayilik (istasyonlu) lisansı sahipleri akaryakıt teslimlerini fiyat ilanlarına göre yapmakla yükümlüdür." düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan düzenlemelerden, petrol piyasasının şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı yapısının korunmasının, bu alanda faaliyet gösteren aktörlerin serbest piyasa ekonomisinin açıklarından faydalanılarak piyasaya sürecekleri ürünün güvenilirliği konusunda verebileceği tavizlerin önüne geçilmesinin amaçlandığı; EPDK'nın bu alanda düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Serbest piyasada oluşan akaryakıt fiyatı EPDK tarafından yayımlanmakta olup, akaryakıt satış işlemi, ilan edilen bu fiyatlar üzerinden yapılmaktadır. Söz kounusu fiyatlardan farklı tutarlarda akaryakıt alışverişinin kabulü halinde isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlayabilmek adına piyasadan alacağı gerçek dışı fiyat teklifleri ile ihaleye katılmalarına imkan sağlanacak olup, bu durum 5015 sayılı Kanun'un 1. maddesinde hedeflenen amaca aykırı olduğu gibi 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ifade edilen temel ilkelere da aykırılık teşkil edecektir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53 maddesi ile bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin mevzuatı hazırlamak, geliştirmek ve yönlendirmekle görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan dava konusu Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın iptale ilişkin bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.