DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/20 E. , 2022/1057 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/20
Karar No : 2022/1057
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Dağıtım A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :…İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (Kurul) 07/08/2003 tarihinden itibaren otuz yıl süreyle Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde kalan dağıtım bölgesinde doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunmak üzere dağıtım lisansı verilen davacı şirketin, Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırlarındaki nihaî ve serbest tüketicilere yönelik tüm dağıtım faaliyetlerinin şirketlerine devrine ...-Intergen Santralini besleyen dağıtım hattının da dȃhil edilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş.’nin (BOTAŞ) …tarih ve …sayılı işleminin iptali yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına rağmen, devrin yapılmaması nedeniyle ...-Intergen Santraline doğal gaz taşıyan hat ve tesislerden geçen Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük toplam doğal gaz miktarı üzerinden taşıma bedeli üst sınırı esas alınarak hesaplanacak taşıma ücretinin ödenmesi istemiyle 26/02/2007 tarihinde yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali ile taşıma ücretinin tahakkuk ettiği tarihten ödemenin yapılacağı tarihe kadar, 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı değişken faizi ile birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla;
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07/04/2010 tarih ve E:2009/1783, K:2010/3057 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle;
Davacı şirketin zararının, BOTAŞ'ın ...-lntergen Santralini besleyen hat ve ilgili tesisleri, şirketin dağıtım lisansını aldığı 07/08/2003 tarihinden itibaren devretmemesinden dolayı, bu hat ve ilgili tesislerle santrale taşınan doğal gaz miktarı üzerinden Kurul kararıyla belirlenen taşıma tarifesine bağlı tahsil edeceği taşıma ücretlerinden yoksun bırakılmasından, yani, davacı şirketin davalı idareye söz konusu hat ve ilgili tesislerin de kendisine devredilmesi istemli 06/05/2004 ile 28/05/2004 tarihli başvurularının reddine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemden ve yargı kararının uygulanarak devrin yapılması için yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemden doğduğu, dolayısıyla davacı şirketin gerçekleşmiş bir zararı bulunduğu gibi zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik bağının da olduğu; bu nedenle, davacı şirketin hattın kendisine devredildiği tarihe kadar her ay itibarıyla uğradığı zararın idare hukuku ilkeleri ve yargı kararları uyarınca davalı idarece tazmini gerektiği,
Öte yandan, yargı kararının uygulanarak devrin yapılması için idareye yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki …İdare Mahkemesi kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22/06/2009 tarih ve E:2006/13557, K:2009/6910 sayılı kararıyla bozulduğu,
Davacı şirketin tazmin edilecek Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük zararının, BOTAŞ tarafından ilgili dönemde tahsil edilen taşıma ücretlerinden, işletme ve diğer giderler düşülmek suretiyle hesaplanarak belirlenecek tutara dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek ödenmesi gerektiği, fazlaya ilişkin faiz istemlerinin ise ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, şirketin Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük zararının BOTAŞ tarafından ilgili dönemde tahsil edilen taşıma ücretlerinden, işletme ve diğer giderler düşülmek suretiyle hesaplanarak belirlenecek tutara başvuru tarihi olan 26/02/2007 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin kabulüne, fazlaya ilişkin faiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/09/2018 tarih ve E:2011/3745, K:2018/2517 sayılı kararıyla;
3580 sayılı Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri İçin Tarife Hesaplama Usul ve Esasları'nın yürürlüğe girdiği 31/12/2011 tarihine kadar doğal gaz dağıtım şirketlerinin tarifelerinin belirlenmesine yönelik ortak bir metodoloji bulunmadığı; bununla birlikte, Kurumun yapmış olduğu ihalelerle dağıtım lisansı alan şirketlerin tarifeleri yarışma yoluyla yapılan ihale sonucunda ortaya çıkan tutarlardan oluşurken, 4646 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten evvel alınmış bir hak, belge, izin ve yetkilendirmeye müsteniden doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunan davacı şirket konumunda olan şehir içi doğal gaz dağıtım tüzel kişilerinin (mevcut şirket) tarifelerinin ise Kurul tarafından belirlendiği; mevcut şirketlerin de birçok yönden aralarında farklılıklar bulunduğundan (özelleştirme süreçleri, özelleştirme öncesindeki tarife yapılarının farklılığı, dağıtım bölgeleri büyüklüklerinin değişkenliği, yatırım ve işletme giderleri ihtiyacı ile tüketim ve abone miktarı gelişiminin farklılaşması gibi) dolayı tarifelerinin birbirlerine emsal alınabilmesinin de mümkün olmadığı,
...-lntergen Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının davacı şirkete devredilmesi gerektiği yargı kararıyla kesinleşmesine rağmen, devrin gerçekleşmemesi nedeniyle şirkete ödenmesi gereken tazminat tutarının belirlenmesinin gerektiği; bu noktada öncelikli olarak söz konusu tutarın nasıl tespit edileceğine ilişkin yöntemin oluşturulmasının zorunluluk arz ettiği,
Bu çerçevede, davacı şirketin Ekim 2004-Şubat 2008 dönemine ilişkin oluşan maddi kaybının tespiti için, söz konusu dönemde santrali besleyen doğal gaz dağıtım hattı şirkete devredilse idi şirketin tarife yoluyla elde etmesi gereken toplam gelirin ne kadar olması gerektiğinin ortaya konulması gerektiği; yapılan hesaplama sonucunda bulunacak bu tutar ile davacı şirketin ilgili dönemdeki santrali besleyen doğal gaz dağıtım hattı dikkate alınmadan belirlenen tarife yoluyla elde ettiği toplam gelir arasındaki farkın şirketin toplam maddi kaybını oluşturacağı,
Dağıtım hattının devredilmediği dönemde şirketin tarife yoluyla elde ettiği toplam gelirin 100 birim olduğu ve eğer söz konusu hat Ekim 2004 döneminde şirkete devredilmiş olsa idi, bu defa şirketin tarife yoluyla elde etmesi gereken toplam gelirin 110 birim olacağı varsayıldığında her iki toplam gelir arasındaki fark 10 birim olduğu,
Davaya konu olan Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük tazminat tutarının belirlenmesi için de; öncelikle Ekim 2004-Şubat 2008 döneminde tazmin edilmesi gereken toplam tutarın, yine aynı dönemde BOTAŞ tarafından ...-Intergen santraline taşınan toplam doğal gaz miktarına bölünmek suretiyle 1 m³ doğal gaz başına düşen tazminat tutarının hesaplanması, daha sonra da 1 m³ doğal gaz başına hesaplanan bu tutarın bu dönem içinde (3 günlük) BOTAŞ tarafından ...-Intergen santraline taşınan toplam doğal gaz miktarı ile çarpılması gerektiği,
Şöyle ki, “Davaya Konu Dönem İçin (3 günlük) Belirlenecek Tazminat Tutarı = 1 m³ Doğal Gaz Başına Düşen Tazminat Tutarı x Davaya Konu Dönemde (3 günlük) Taşınan Doğal Gaz Miktarı” formülü çerçevesinde hesaplama yapılarak davacı şirketin davaya konu dönemdeki maddi kaybının tespit edilmesi gerektiği,
Öte yandan, …İdare Mahkemesinin E:…sayısında kayıtlı dosyada yapılan 18/02/2013 tarihli ara kararıyla, davacı şirkete 10/10/2004-28/12/2006 tarihleri için uygulanacak tarife oranına ilişkin Kurul kararının, bu şekilde belirlenen tarife oranında hangi metodolojinin uygulandığının, hangi parametrelerin dikkate alındığını gösterir bilgi ve belgeler ile söz konusu dönemde davacı şirketin taşıma ücreti kaybının ne kadar olduğunu gösteren ayrıntılı hesaplama cetvelinin gönderilmesinin istenilmesine üzerine …tarih ve …sayılı Kurul kararının alındığı; ancak verilen cevap yeterli görülmeyerek tespit edilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin Mahkemenin bu kez 28/06/2013 tarihli ara kararı üzerine …tarih ve …sayılı Kurul kararının tesis edildiği,
Bu durumda, …tarih ve …sayılı Kurul kararına baz olan çalışmalarla Ekim 2004-Şubat 2008 tarihleri arasındaki döneme ait aylık taşıma bedellerinin belirlendiği; …tarih ve …sayılı Kurul kararıyla da, ...-Intergen santralini besleyen hattın davacı şirkete devrinin geç yapılması dolayısıyla iki farklı yöntem kapsamında (10/10/2004-28/12/2006 dönemindeki yöntem ile 2008 yılı ve sonrasında yürürlükte olan yöntem) mahrum kalınan gelirin belirlenerek hesaplama cetvellerinin ve detayının oluşturulduğu görüldüğünden şirketin toplam maddi kaybının yapılan açıklamalar çerçevesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan, Ekim 2004-Şubat 2008 dönemine ait taşıma bedellerinin belirlenmesine esas alınan o dönemdeki metodoloji ile hesaplama şablonunun, anılan metodolojinin oluşturulmasına ilişkin tüm unsurların, söz konusu dönemdeki davacı şirketin perakende satış tarifesinin, varsa özel nitelikli Kurul kararlarının, BOTAŞ ile davacı şirketten elde edilen tüm finansal verilerin, parasal karşılıklarını içermeksizin öngörülen kȃr oranının, tarife hesaplamasına esas alınan kıstasların yasal dayanaklarıyla birlikte ayrıntılı olarak temin edilerek, benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalar farklı Mahkemelerde görüldüğü için ortak bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle yukarıda açıklanan yöntem çerçevesinde belirlenmesi ve şirketin toplam maddi kaybının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini gerektiği,
Öte yandan, Dairenin bozma kararı üzerine Mahkeme tarafından yeniden bir karar verileceğinden, davalı idarenin taşıma bedeline dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği yönündeki temyiz isteminin bu aşamada karara bağlanmasına gerek görülmediği,
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile tazminat isteminin kabulü yönündeki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla;
Mahkemelerinin ilk kararı, ...-Intergen Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının davacı şirkete devrinin gerçekleşmemesi nedeniyle şirkete ödenmesi gereken miktarın tespit usulü açısından bozulmuş ise de, bozulan karar üzerine anılan karar doğrultusunda yapılan taşıma ücreti ödemesinin eksik olduğu; taşıma bedeli üst sınırı esas alınarak hesaplanacak taşıma ücretinin ödenmesi istemiyle davacı şirketçe davalı idareye başvuruda bulunulduğu; başvurunun zımnen reddedildiği ve bu işlemin iptali ve ödemenin yapılmasına karar verilmesi istemiyle ... İdare Mahkemesinde dava açıldığı;
Anılan Mahkemenin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla davanın reddedildiği ve bu kararın Danıştay Onüçüncü Dairesinin 04/10/2018 tarih ve E:2014/1480, K:2018/2709 sayılı kararıyla bozulduğu ve dosyanın …İdare Mahkemesinin E:…sayılı esasına kaydedildiği; ödenecek bedelin miktarına ilişkin uyuşmazlığın esas itibarıyla anılan dosyada dava konusu edildiği ve miktarın tespitine ilişkin hususların da o davada çözüleceğinin görüldüğü,
Buna göre, davacı şirketin 2006 Aralık ayına ilişkin (3) günlük zararının, BOTAŞ tarafından ilgili dönemde tahsil edilen taşıma ücretlerinden, işletme ve diğer giderler düşülmek suretiyle hesaplanmak suretiyle belirlenmesi ve bu tutara yasal faiz yürütülerek ödenmesi gerektiği; fazlaya ilişkin faiz istemlerinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle dava konusu işlemin iptali, şirketin Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük zararının BOTAŞ tarafından ilgili dönemde tahsil edilen taşıma ücretlerinden, işletme ve diğer giderler düşülmek suretiyle hesaplanarak belirlenecek tutara başvuru tarihi olan 26/02/2007 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin kabulü, fazlaya ilişkin faiz istemlerinin reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Mahkemece bozma kararı öncesinde ve sonrasında, varsa kusurun ve zarar miktarının belirlenmesine yönelik herhangi bir usulî işlem ve tetkik yapılmadan işlemin iptaline karar verildiği, davacı şirketin zararının ve hatta elde edilememiş hiçbir gelirinin bulunmadığı; bu durumun, Mahkeme tarafından sağlıklı ve usulüne uygun inceleme yapılması durumunda rahatlıkla ortaya çıkartılabileceği, eksik inceleme yapıldığı; davacı tarafın, ilgili dönemde tahsil edilen taşıma ücretlerinden işletme ve diğer giderler düşülmek suretiyle bulunacak tutara faiz uygulanması şeklinde bir talebi olmadığı; devrin tek yanlı bir işlem olarak algılanamayacağı ve tüm süreçte BOTAŞ'ın tek taraflı kusurlu olarak kabul edilemeyeceği, davacı şirketin hattı geç devralmış olmasından kaynaklı bir zararı bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile …İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 12/09/1996 tarih ve 96/9481 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, davacı şirket Adapazarı Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde doğal gaz tesisi kurma, işletme ve doğal gaz satışı yapma hususunda yetkilendirilmiş ve 4646 sayılı Kanun uyarınca şirketin dağıtım faaliyetini sürdürebilmesi için Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde kalan dağıtım bölgesinde doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunmak üzere …tarih ve …sayılı Kurul kararıyla 30 yıl süreli dağıtım lisansı verilmiştir.
Davacı şirketin Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisindeki nihaî ve serbest tüketicilere yönelik tüm dağıtım faaliyetlerinin kendilerine devrine ...-lntergen Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının da dȃhil edilmesi için yaptığı başvurunun, söz konusu hattın dağıtım hattı değil, yüksek basınçlı bir iletim hattı olduğu, yap-işlet modeli ile kurulan ...-lntergen Santrali ile doğal gaz satış sözleşmesi imzalandığından bahisle …tarih ve …sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. …İdare Mahkemesi tarafından, …tarih ve E:…, K:…sayılı karar ile ...-lntergen Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının da Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde yer alması nedeniyle davacı şirketin dağıtım lisansı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden işlemin iptaline karar verilmiş ve anılan karar, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/12/2006 tarih ve E:2006/1368, K:2006/4628 sayılı kararıyla onanmış; davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu da yine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/04/2007 tarih ve E:2007/272, K:2007/2287 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Davacı şirket tarafından, …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına rağmen, devrin yapılmaması nedeniyle ...-Intergen Santraline doğal gaz taşıyan hat ve tesislerden geçen Aralık 2006 dönemine ait (3) günlük toplam doğal gaz miktarı üzerinden taşıma bedeli üst sınırı esas alınarak hesaplanacak taşıma ücretinin ödenmesi istemiyle 26/02/2007 tarihinde davalı idareye başvuru yapılmış, yapılan başvuru, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından anılan işlemin iptali ile taşıma ücretinin, tahakkuk ettiği tarihten ödemenin yapılacağı tarihe kadar, 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı değişken faizi ile birlikte tazmini istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.
4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (37) nolu bendinde, tarifenin doğal gazın iletimi, dağıtımı, LNG veya gaz olarak depolanması ve satışı ile bunlara dair hizmetlere ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içeren düzenlemeleri ifade edeceği belirtilmiş, 11. maddesinin 1. fıkrasının (4) nolu bendinde, "Perakende Satış Tarifesi: Dağıtım şirketleri en ucuz kaynaktan gaz temin ettiklerini, verimli ve güvenli işletmecilik yaptıklarını ispat etmek zorunda olup, lisans süresi içerisinde de bu yükümlülüğe uymak zorundadır. Dağıtım şirketinin birim gaz alım fiyatı, birim hizmet bedeli, amortisman bedelleri ve diğer faktörlerden meydana gelecek olan perakende satış fiyatları ve tarife esasları Kurumca belirlenir. Belirlenen perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden herhangi bir ad altında ücret talep edilemez. Perakende satış tarifeleri enflasyon ve diğer hususlar göz önüne alınarak, dağıtım şirketlerinin Kuruma başvurması hâlinde yeniden tespit edilebilir. Kurum, bu fiyatların tespitinde hizmet maliyeti, yatırıma imkan sağlayacak makul ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatlarını ve benzeri durumları dikkate alır. Kurulun onayladığı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralı yer almıştır.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile bilirkişi incelemesi yaptırılması ile ilgili hususlarda uygulanacak kurallara ilişkin olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na yollamada bulunulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hukuk devleti ilkesi uyarınca faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin hukuka aykırı eylemlerde bulunması veya işlem tesis etmesi kural olarak hizmet kusurudur. Hukuka aykırı işlem veya eylemiyle bir hakkın ihlaline neden olan idarenin hizmeti kusurlu işlettiğinin kabulüyle ortaya çıkan hak ihlalini gidermesi, doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Esasen idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için tesis ettiği idari işlemin hukuka aykırı olması da şart olmayıp; hukuka uygun idari işlemin yol açtığı, uygun nedensellik bağı kurulabilen hak ihlalleri ve zararların da kusursuz sorumluluk ilkesine göre idarece giderilmesi zorunludur.
Nitekim Anayasa'nın 125. maddesi idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları tazmine yükümlü olduğunu hükme bağlamış; böylece idareyi hukuki tasarrufta bulunan her gerçek veya tüzel kişi gibi yol açtığı zararları tazminle sorumlu saymıştır. Dolayısıyla, idari işlemden dolayı açılan bir tam yargı davasında, öncelikle idari işlemin, genel külfetler dışında özel ve olağandışı bir zarara neden olup olmadığının saptanması; belirtilen nitelikte bir zarar varsa, bu zararın, sorumluluk sebepleri irdelenip, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekmektedir.
Bir idari işlemin yetki veya şekil unsurları yönünden hukuka aykırı bulunup idari yargı yerince iptali üzerine, aynı hukuki sonucu doğuran bir idari işlemin yetkili idari makam tarafından, şekil unsuruna ilişkin eksiklik giderilmek suretiyle yeniden tesisinin mümkün olması halinde, aynı hukuki sonucun doğmuş olması nedeniyle işleme muhatap olan ilgilinin, hak ihlaline veya zarara uğradığından söz etmek mümkün değildir. Ancak bir idari işlemin sebep, konu, maksat unsurları yönünden hukuka aykırılığı halinde ise, aynı hukuki sonucu doğuracak yeni bir işlem tesisinin mümkün olmaması nedeniyle ilgilinin, işlemden kaynaklanan genel külfetler dışındaki özel ve olağan dışı zararının, idare tarafından hizmet kusuru ilkesi doğrultusunda tazmini sorumluluk hukukunun gereğidir. Sebep, konu, maksat unsurlarından biri nedeniyle hukuka aykırılığı idari yargı yerince belirlenen işlemiyle bir hakkın ihlaline yol açan idarenin, hukuka aykırılığın anlayış ve yorum farklılığından kaynaklandığı, olağan nitelikte hukuki hata olduğu gibi bir değerlendirmeyle tazminle sorumlu sayılmaması sorumluluk hukuku ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Zira anılan değerlendirme, idarenin işlemiyle neden olduğu zararlara herhangi bir kusuru olamayan ilgililerin katlanması gibi hakkaniyet ve nasafetle bağdaşmayan bir sonucu doğurmaktadır.
Dava konusu olayda, Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde kalan bölgede doğalgaz dağıtım lisansı alıp, faaliyete geçen davacı şirkete, ... ... Santralini besleyen hattın, dağıtım hattı değil, yüksek basınçlı hat olduğunu öne süren davalı BOTAŞ tarafından devredilmediği, anılan hattın devrinin mümkün olmadığı yolundaki davalı idare işleminin ise, açılan dava sonunda, … İdare Mahkemesi tarafından söz konusu hattın dağıtım lisansı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu hattın devrini engelleyen bir husus bulunmadığı gerekçesiyle sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunup iptal edildiği, anılan yargı kararı sonrasında davalı idare Yönetim Kurulunun 23/01/2007 tarihli kararıyla başlatılan devir sürecinin 01/03/2008 tarihinde tamamlandığı ve hattın fiilen belirtilen tarihte davacı şirkete devredildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi davalı idare, davacı şirketin 06/05/2004 - 28/05/2004 tarihli başvuruları üzerine ... ... Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının devir sürecini başlatmak yerine, 10/08/2004 tarihli, idari yargı yerince sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunan işlemiyle devir istemini reddetmiş; söz konusu hattın, başvurular üzerine değil yargı kararı sonrası 01/03/2008 tarihinde devrine neden olmak suretiyle devri geciktirip, hukuka aykırı işlemiyle hizmeti kusurlu işletmiştir.
Davacı şirket, söz konusu dağıtım hattının devrini engelleyen davalı idarenin, dağıtım lisansını aldığı 07/08/2003 tarihinden, hattın devrini engelleyen işlemi iptal eden idare mahkemesi kararını onayan Danıştay Onüçüncü Daire kararının tebliğinden sonra 01/03/2008 tarihine kadar hattın devredilmemesi nedeniyle yoksun kaldığını öne sürdüğü taşıma ücretlerinden 2006 Aralık ayına ilişkin (3) günlük zararının tazmini istemiyle bu davayı açmıştır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, dava konusu olayda davalı idare hukuka aykırı olarak tesis ettiği 10/08/2004 tarihli işlemiyle ... ... Santralini besleyen dağıtım hattının devir sürecini başlatmamak suretiyle söz konusu hattın yargı kararı sonrası 01/03/2008 tarihinde; dört yıla yakın bir gecikme sonrası devrine neden olmuştur. Hukuka aykırı işlemiyle hizmeti kusurlu işleten davalı idare, dağıtım hattının devrini geciktirdiği süre içinde davacı şirketin uğramış olduğu zararları tazminle yükümlüdür.
…İdare Mahkemesinin ısrar kararında da Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/09/2018 tarih ve E:2011/3745, K:2018/2517 sayılı bozma kararında da davalı idarenin, dağıtım hattının devrini geciktirdiği süre içinde davacı şirketin uğramış olduğu zararları tazmin etmesi gerektiği noktasında bir uyuşmazlık bulunmamakla birlikte ısrar noktası, davacı şirketin uğradığını öne sürdüğü zararın dönemi ve tutarının, konunun teknik niteliği nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak mı belirlenmesi gerektiğinde toplanmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, dağıtım şirketlerinin tarifeleri belirlenirken hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatları ve benzeri durumların dikkate alınması gerekmektedir.
Davacı şirket tarafından, muhtelif tarihlerde benzer nedenlerle açılan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ve Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararlara bakıldığında, Adapazarı Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde bulunan ... Santralini besleyen dağıtım hattının yapılan başvuruya rağmen davacı şirkete devredilememiş olması nedeniyle davacı şirketin devrin yapılmadığı/hattın devrinin geciktiği döneme ait taşıma bedellerinden kaynaklı bir zararının bulunduğu kabul edilmektedir. Nitekim bu hususa, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/12/2011 tarih ve E:2011/407, K:2011/1563 sayılı bozma kararında yer verilerek; davalı idarenin, davacı şirketin 06/05/2004 - 28/05/2004 tarihli başvuruları üzerine ... ... Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının devir sürecini başlatmak yerine, 10/08/2004 tarihli, idari yargı yerince sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunan işlemiyle devir istemini reddettiği ve söz konusu hattın, başvurular üzerine değil yargı kararı sonrası 01/03/2008 tarihinde devrine neden olmak suretiyle devri geciktirip, hukuka aykırı işlemiyle hizmeti kusuru işlediği açık bir biçimde belirtilmiştir. ... İdare Mahkemesinin temyiz incelemesine konu kararında da davalı idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğu bulunduğu kabul edilerek karar verilmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın esasını davacının uğranıldığını ileri sürdüğü zararın tazmin edilip edilmeyeceği değil, bu zararın ne kadar olduğu ve davacının iddia ettiği miktarda bir zararın bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin taşıma bedellerinden kaynaklı zararı, 4646 sayılı Kanun'un 11. maddesi ve uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan düzenleyici işlemlerde belirtilen usul ve esaslar dahilinde tespit edilmeli; buna ilişkin tespitin de konunun teknik niteliği nedeniyle bilirkişi incelemesi sonucu yapılması gerekmektedir. Bilirkişilerce yapılacak inceleme ve tespitte ise, dosyadaki bilgi ve belgelerin yanı sıra davacı şirketin devir öncesi ve sonrasında belirlenen tarifeleri, bu tarifelerde hangi metodolojinin kullanıldığı, bu tarifelerden hangilerine dava açılıp hangilerine açılmadığı, açılan davalarda (Devrin geç yapıldığından bahisle tazminat istemli olarak açılan diğer davalar dahil) verilen yargı kararları ve varsa yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu hazırlanan raporlar, devir öncesi ve sonrasında belirlenen tarifelerin birbirine olan etkisi, tarifelerle doğrudan ilişkili olan ve devrin gecikmesine bağlı olarak ilgili dönemde ... Santralini besleyen dağıtım hattı için davacı şirket tarafından yapılamayan yatırımlar ve işletme giderleri ile sonraki yıllarda yapılan yatırımlar ve işletme giderleri gibi hizmet maliyetleri ve ilgili dönemde şirkete sağlanması gereken makûl kârlılık tutarı dikkate alınmalı ve davacı şirket tarifesi ve zararının bu unsurlar ile 4646 sayılı Kanun ve Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nde yer alan diğer hususlar gözetilerek belirlenmesi yoluna gidilmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlık hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmadan verilen iptal ve kabul kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali ve tazminat isteminin kabulü yolundaki …İdare Mahkemesinin temyize konu …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.