Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2075 E. , 2021/892 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2075
Karar No:2021/892
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … LPG Dağıtım Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih (kararda tarih sehven … olarak yazılmıştır) ve E:…, K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 06/04/2015 tarihinde yapılan denetimde alınan LPG numunesinin koku parametresi yönünden yapılan analizinde teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespiti sonucu 419.205,00-TL idari para cezası ve numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak yapılacak müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ön araştırma ve soruşturma prosedürü uygulanmadan doğrudan savunma alınarak verilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın Dairemizin 30/09/2019 tarih ve E:2019/3231, K:2019/2796 sayılı kararı ile Kurul kararının müsadere işlemlerinin başlatılması yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının onanması, idari para cezası yönünden iptaline ilişkin kısmının ise bozulması üzerine; Dairemizin anılan bozma kararına uyularak verilen kararda; Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurum'un ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemelere karşın Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işlemlerinin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurt içine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG'nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikâyet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, oto gaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, bu durumda mevzuatta numune alma konusunda Kurum personelinin yetkilendirildiği, somut olayda da numunenin Kurum'un kendi personeli eliyle alındığı, numune alma işlemi sonucu, akredite laboratuvar analizi ile numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığının sabit olduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak dava konusu Kurul kararının idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, EPDK Denetim Dairesi Başkanlığı tarafından yetkilendirilen elemanlar tarafından alınan LPG (karışım) numunesinin ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğu iddiasının hukuka aykırı olduğu, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesine göre numune alınması ve alınan numune analizinin akredite edilmiş laboratuvar marifetiyle yapılması gerektiği, yetkisiz kişilerce numune alımı yapılması ve akredite olmayan laboratuvarlar tarafından yapılan analiz raporlarına dayanılarak ihdas edilen idari işlemin şekil ve yetki bakımından hukuka aykırı olduğu, ayrıca 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde yapılan lehe değişikliğin uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait istasyonda 06/04/2015 tarihinde yapılan denetimde alınan LPG numunesinin ODTÜ-PAL tarafından yapılan analizinde, koku parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespiti sonucu açılan soruşturma üzerine davacının savunmasının alındığı, savunmada ileri sürülen hususların yeterli görülmediği, düzenlenen soruşturma raporu sonucu konunun Kurul gündemine aktarılması neticesinde 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası uygulanmasına ve 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca numune alınan tankta bulunan ürün miktarının müsaderesi işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı'nca başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının alındığı, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
… İdare Mahkemesi tarafından verilen iptal kararına karşı davalı idare tarafından istinaf yoluna başvurulması neticesinde, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, söz konusu karara karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması neticesinde, Dairemizin 31/10/2018 tarih ve E:2018/3384, K:2018/3015 sayılı kararı ile anılan kararın bozulmasına karar verilmiş, bozma kararına uyularak … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kısmen incelenmeksizin ret, kısmen iptal kararı verilmiş, bu karara karşı davalı ve davacı tarafından yapılan temyiz talebi üzerine Dairemizin 30/09/2019 tarih ve E:2019/3231, K:2019/2796 sayılı kararı ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, davaya konu Kurul kararının müsadere işlemlerinin başlatılması yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının onanmasına, idari para cezası yönünden iptaline ilişkin kısmının ise bozulmasına karar verilmiş, bozma kararına uyularak … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce temyize konu kararda, Kurul kararının idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5307 sayılı Kanun'un "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli halinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile "dördüncü fıkrası hariç (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi halinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idari para cezasına konu olan fiilin sübuta ermiş olması ve idari para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle, dava konusu Kurul kararının idari para cezası yönünden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile bu kısım yönünden davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu Kurul kararının idari para cezasına ilişkin kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu gerekçeli onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 11/03/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması hâlinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukuki durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı açık olduğundan, yargı organlarınca, yeni yasal düzenlemenin ilgililerin lehine olup olmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, lehe kanunun varlığının tespitinin yargı organlarınca yapılması gerektiği, vergi dairesinin böyle bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, idari para cezalarına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde özellikle alt ve üst sınırın belirlendiği ve nispi oranda cezalandırılmanın öngörüldüğü düzenlemede yargı organlarınca gerekli araştırma yapılarak lehe kanunun var olup olmadığı tespit edildikten sonra lehe kanunun varlığı hâlinde idari para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.