DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/2139 E. , 2021/310 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2139
Karar No : 2021/310
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Odası
VEKİLİ : Av. …
2- TMMOB … Odası
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri V. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2019/2486, K:2019/10938 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, … tarih ve … sayılı "Doğal Sit Alanlarında Rüzgar Enerjisi Santralleri (RES) İlke Kararı"nın iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2019/2486, K:2019/10938 sayılı kararıyla;
Dava Konusu İlke Kararının A Bölümünde Yer Alan Kesin Korunacak Hassas Alanlarda Res Projelerine İzin Verilmeyeceği, Ancak, Mevcut Tesislerin İzin Süresince Faaliyetlerine Devam Edebileceğine İlişkin Düzenleme Yönünden;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında "Hukuk Devleti İlkesi"nin de sayıldığı, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da bu kapsamda "Kazanılmış Haklara Saygı İlkesi"nin hukuka uygunluk denetimi ölçütleri arasında yerini aldığı, Anayasa Mahkemesinin yerleşik hale gelmiş içtihatlarında belirtildiği üzere, kazanılmış hakkın, gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku alanında, genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması olarak tanımlandığı, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla birlikte fiilen elde edilmiş olması gerekitiği,
Kesin korunacak hassas alanlarda, RES projelerine izin verilmeyeceğine, ancak belirtilen sit statüsüne ilişkin tescil yapılmadan önce yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak kurulan RES'lerin almış oldukları izin süresince faaliyetlerine devam edebileceğine ilişkin düzenlemenin de kazanılmış haklara saygı ilkesine uygun olduğu ve düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği,
Dava Konusu İlke Kararının A Bölümünde Yer Alan Kesin Korunacak Hassas Alanlarda Mevcut Tesislerin Türbin Kapasitesinin Artırılabileceğine ve/veya İzin Süresinin Uzatılabileceğine ve Koruma Amaçlı İmar Planı Onayı Yapılmış Fakat Statü Değişikliği Nedeni İle Bu Alanlarda Kalan Yatırımların Devam Edebileceğine İlişkin Düzenleme Yönünden;
Dava konusu ilke kararında, mevcut tesislerde yeni türbin eklenerek veya alan değiştirilerek kapasite artışına gidilemeyeceğinin açıkça düzenlenmiş olması karşısında; kapasite artışının, türbin ekleme ya da alan değiştirme dışında, mevcut türbinlerin motor güçlerinin ya da pervane büyüklüklerinin artırılması ve benzeri şekillerde yapılmasının öngörüldüğünün anlaşıldığı,
İlke Kararında ayrıca, kesin korunacak hassas alanlardaki RES projelerinin kapasite artışına gidebilmesinin ve izin sürelerinin uzatılabilmesinin, içerik ve özellikleri İlke Kararında belirtilen ve projelerin bu alanlara olası tüm etkilerinin değerlendirilmesini öngören bilimsel bir rapor hazırlanması ve taleplerin bölge komisyonunca uygun bulunması ön koşuluna bağlandığı, böylece kapasite artışı ve süre uzatımlarının korunan alanlara etkisinin değerlendirilmesi suretiyle, bölge komisyonlarının denetimi ve onayı halinde gerçekleştirilmesinin sağlandığı, bu hususlar dikkate alındığında, söz konusu düzenlemede, dayanağı Yönetmelik hükümleri ile koruma ilke ve esaslarına aykırılık bulunmadığı,
Bununla birlikte; bir alanın sit alanı olarak belirlenmesi üzerine, 2863 sayılı Kanunun 17. maddesi ve ilgili Yönetmeliklerde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde o alanda koruma amaçlı imar planı yapılmasının zorunlu olduğu; görevli ve yetkili idarelerce hazırlanacak planların ise, alanın kendine has özellikleri ve koruma ihtiyaç ve ilkeleri doğrultusunda, koruma bölge kurullarınca onaylanmadan yürürlüğe giremeyeceği, koruma amaçlı imar planlarında RES faaliyetlerine yer verilmiş olmasının ise, plan yapım sürecinde, yetkili koruma bölge kurullarınca, alanın kendine has özellikleri ile RES faaliyetlerinin alana olası etkilerinin değerlendirilmesi sonucunda olumsuz bir etki tespit edilmediğini gösterdiği,
Bu durumda; yeniden değerlendirme çalışmaları öncesinde ve sonrasında, alanın taşıdığı özelliklerin aynı kaldığı, sit statüsünün yeni doğal sit kriterlerine göre değerlendirilerek belirlenmesinin, bir diğer deyişle, alanın yeni doğal sit kategorilerine göre yeniden isimlendirilmesinin ise RES projelerinin korunan alanlara zarar vermesi sonucunu doğurmayacağı dikkate alındığında, koruma amaçlı imar planı onayı yapılmış fakat statü değişikliği nedeni ile bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine ilişkin düzenlemede de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Dava Konusu İlke Kararının A Bölümünde Yer Alan İçerik ve Özellikleri İlke Kararında Belirtilen Bilimsel Rapor Yönünden;
Kesin korunacak hassas alanlarda mevcut rüzgar enerjisi santrallerinde, türbin eklenmesi ve alan değişikliği dışındaki yollarla gerçekleştirilebileceği belirtilen kapasite artışlarının, bu alanlara olası etkilerinin belirlenebilmesi için hazırlanması öngörülen bilimsel rapor içeriğinin, her alanın kendine özgü genel nitelikleri ile birlikte floristik, memeli ve kuşlar açısından faunistik, jeolojik ve hidrojeolojik özelliklerini de kapsayacak şekilde belirlendiği; raporun, aynı zamanda, alana olası etkilerin değerlendirildiği kanaat ve önerileri içerir şekilde hazırlanmasının öngörülmüş olmasının ise, her alanın, yukarıda belirtilen nitelikler dışında, özellik arz eden diğer kendine has niteliklerinin de rapor kapsamına dahil edilmesini gerektirdiği; raporu hazırlayacak ekibin de yine gerek yukarıda belirtilen Yönetmelik ve ilke kararları ile düzenlenen kesin korunacak hassas alan tanımı, gerekse RES projelerinin içinde kuruldukları ekosistemlere olası etkileri göz önünde bulundurularak, yeterli uzmanlık alanlarını kapsayacak şekilde belirlendiği; raporun hazırlanması aşamasında, en az bir defa arazi çalışması yapılmasının da zorunlu tutulduğu anlaşılmış olup; ilke kararında öngörülen bilimsel raporun, gerek içerik gerekse raporu hazırlayacak kişilerin uzmanlık alanları açısından yeterli olduğu sonucuna varılmış ve dava konusu düzenlemede, herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava Konusu İlke Kararının B Bölümünde Yer Alan Nitelikli Doğal Koruma Alanları İle Sürdürülebilir Koruma ve Kontrollü Kullanım Alanlarında; 1-a) Mevcut Tesislerin Faaliyetlerinin Devam Edebileceğine, b) Koruma Amaçlı İmar Planı Onaylanmış Projelerin Devam Edebileceğine İlişkin Düzenleme Yönünden;
05/01/2017 tarih ve 98 sayılı ilke kararının B bölümünün 2. maddesinin dava konusu (a) ve (b) bentlerinde; nitelikli doğal koruma ve sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanlarında yapılması planlanan yeni tesis taleplerinin, rüzgar türbinlerinin kesin korunacak hassas alanlara ve kuş göç yollarına en az 300 metre mesafede olması ve türbinlere otomatik durdurucu radar sistemlerinin kurulması koşullarıyla, tescile esas ekolojik temelli bilimsel araştırma raporları, alana ilişkin alınmış komisyon kararları ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri göz önüne alınarak, Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonlarınca değerlendirilebileceği kuralına yer verildiği,
Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik hükümleri ile dosyanın incelenmesinden; nitelikli doğal koruma alanlarının koruma amaçlarına uygun olarak yörede yaşayanların alanın mevcut kaynaklarını kullanmasını sağlayarak doğal hayata dayalı geleneksel yaşam şekillerinin korunduğu alanlar, sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanlarının ise doğal ve kültürel bakımdan uyumlu düşük yoğunlukta faaliyetler ile turizm ve yerleşimlere izin veren alanlar olduğu dikkate alındığında; söz konusu alanlarda, RES projelerinin yapılmasının, bu alanlara ait tanımlarla çelişmediği sonucuna ulaşıldığı,
Öte yandan; kesin korunacak hassas alanların, kaynak değerlerinin korunması için, alan kullanımı ve alana tüm etkilerin sınırlandırıldığı, gerektiğinde insanların bölgeye girişlerinin dahi engellendiği, yapı yasağı getirilen mutlak korunması gereken alanlar olması nedeniyle, nitelikli doğal koruma alanları ile sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanlarında yapılacak RES projelerinin, kesin korunacak hassas alanlara mesafesinin önem arz ettiği açık olmakla birlikte, dava konusu İlke Kararında yer alan 300 metre mesafe koşulunun asgari olarak belirlendiği,
Maddede, yeni tesis taleplerinin, tescile esas ekolojik temelli bilimsel araştırma raporları, alana ilişkin alınmış komisyon kararları ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri göz önüne alınarak Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonlarınca değerlendirilebileceğinin öngörülmüş olmasının ise, yeni doğal sit statülerinin belirlenmesi aşamasında, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan saha çalışmaları sonucunda hazırlanan ekolojik temelli bilimsel araştırma raporlarıyla ortaya konan ve her alanın, biyo-ekolojik, jeolojik, jeomorfolojik, hidrojeolojik ve peyzaj değerlendirmelerine dayanan kendine has özelliklerine ilişkin verilerin değerlendirilmesini de zorunlu kıldığı,
Bunların yanı sıra; İlke Kararında, RES'lerin kuşlar üzerindeki olumsuz etkisini azaltmak amacıyla ek bir önlem olarak, rüzgar türbinlerinde otomatik durdurucu radar sistemleri kullanılmasının da öngörüldüğü; asgari 300 metre mesafe koşulunun, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, rüzgar enerjisi santralleri etrafında bırakılması öngörülen sağlık koruma bandı mesafesi ile de uyumlu olduğu dikkate alındığında; söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, İlke Kararının dayanağı olan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik hükümlerini aşar nitelikte düzenlemeler içerdiği, RES'lerin ekolojik olarak çevreye zarar veren kullanımlar olduğu, bu durumun sadece RES inşası ile sınırlı olmadığı, 6094 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce kurulması mümkün olmayan tesislerin bu Kanun yürürlüğe girdikten sonrada kurulamayacağı ve dolayısıyla dava konusu işlemin üst hukuk normlarına aykırı olduğu, RES'lere izin verilmesinin veya verilen iznin uzatılmasının kazanılmış haklara saygı ilkesi kapsamında da değerlendirilemeyeceği, davanın reddine ilişkin gerekçelerin objektif karşılığının bulunmadığı, 2863 sayılı Kanunda yer alan bir alanın sit olarak ilanının bu alandaki her ölçekteki planın uygulamasını durduracağı yolundaki düzenlemeye aykırı ilkeler ihdas edildiği, yeni tesis taleplerinde, türbinlerin kesin korunacak hassas alanlara 300 metre mesafede olması koşuluyla izin verilebileceğinin öngörüldüğü, ancak, bu mesafenin hangi bilimsel esaslara göre tespit edildiğinin anlaşılamadığı, sonuç olarak, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu İlke Kararının A Bölümünde yer alan koruma amaçlı imar planı onayı yapılmış fakat statü değişikliği nedeni ile bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine ilişkin düzenleme yönünden;
Bir alanın sit alanı olarak belirlenmesi üzerine, o alanda koruma amaçlı imar planı yapılması zorunludur. Söz konusu planlamanın usul ve esasları, 2863 sayılı Kanun'un 17. maddesi ve ilgili Yönetmeliklerde detaylı şekilde düzenlenmiştir. Anılan hükümlere göre, bir alanın sit alanı olarak ilanı, o alana ilişkin her ölçekteki planın uygulamasını durduracak ve alana ilişkin koruma amaçlı imar planları hazırlanacaktır.
Bununla birlikte, 17/08/2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile doğal sitler konusunda köklü değişikliklere gidilmiş ve anılan KHK ile 2863 sayılı Kanun'un "tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesine eklenen fıkra ile doğal sit; "jeolojik devirlere ait olup, ender bulunmaları nedeniyle olağanüstü özelliklere sahip yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan korunması gerekli alanlardır." şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 648 sayılı KHK ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na eklenen Ek 4. madde ile, doğal sitlerle ilgili olarak, 2863 sayılı Yasa'dan kaynaklanan yetki ve görevler, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile bu Bakanlığın bünyesinde kurulan Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu'na devredilmiş ve aynı KHK ile 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 13/A maddesi ile, Bakanlık bünyesinde Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü kurulmuş, ayrıca 644 sayılı KHK'ya eklenen geçici 6. madde ile de, tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili iş, işlem ve kararlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konularda görev yapacak komisyonların teşkili ve çalışma usul ve esaslarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenleceği hükme bağlanmıştır.
Anılan hükümler uyarınca çıkarılan ve 19/07/2012 tarih ve 28358 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikle doğal sit alanlarının tespit ve tesciline ilişkin yeni kriterler belirlenmiş, bu alanlar, kesin korunacak hassas alanlar, nitelikli doğal koruma alanları ve sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanları olarak üç kategoriye ayrılmış ve bu alanlara ilişkin tanımlamalar ile bu alanların ayırt edici özelliklerine yer verilmiştir. Yine anılan Yönetmelikte, korunan alanların statüsünün, en az ardışık dört mevsimi kapsayan ekolojik temelli bilimsel araştırma yapılarak alanların güncel durumlarının tespit edilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesi öngörülmüş ve bu değerlendirme yapılmadan alanların yeni sit kategorilerine göre sınıflandırılmasının mümkün olmadığı, yeniden değerlendirme yapılıncaya kadar eski statülerin devam edeceği ve eski statülerin devam ettiği alanlarda yürürlükteki koruma amaçlı imar planları geçerli olduğu belirtilmiş, yeni koruma statüsü belirlendikten sonra koruma amaçlı imar planı konusunda ne şekilde hareket edileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ayrıca, 23/03/2012 tarih ve 28242 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanlarda Yapılacak Planlara Dair Yönetmelik'in 5. maddesinde de; "1. Derece doğal sit alanı iken Nitelikli Doğal Koruma Alanı ve Sürdürülebilir Koruma ve Kontrollü kullanım alanı olarak ya da 2. ve 3. Derece doğal sit alanı iken Sürdürülebilir Koruma ve Kontrollü kullanım alanı olarak ilan edilen alanlarda yeni koruma amaçlı imar planları yapılıncaya kadar Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik hükümleri ile yeni statüler için belirlenen ilke kararlarına aykırı olmamak şartıyla yürürlükteki koruma amaçlı imar planları geçerlidir." kuralına yer verilmiş, kesin korunacak hassas alanlara ilişkin bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir.
Anılan bu düzenlemeler uyarınca, bir alan gerek ilk elden gerekse yeniden değerlendirme çalışmaları neticesinde kesin korunacak hassas alan olarak belirlenmiş ise bu alanda, alanın niteliği dikkate alınarak yeniden koruma amaçlı imar planı yapılmasının zorunlu olduğu ve yürürlükte koruma amaçlı imar planı varsa bu planın da uygulanmasının duracağı açıktır.
Dava konusu ilke kararının "Kesin Korunacak Hassas Alanlarda, RES projelerine izin verilmeyeceğine, ancak; koruma amaçlı imar planı yapılmış fakat statü değişikliği nedeniyle bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine" ilişkin hükmü yukarıda yer verilen hususlarla birlikte ele alındığında anılan hükmün Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik ve Korunan Alanlarda Yapılacak Planlara Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan söz konusu düzenlemenin kazanılmış haklara saygı ilkesi çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Zira kesin yapı yasağı bulunan "kesin korunacak hassas alanlarda" RES yapımına izin verilmesi ancak bu tür bir istisnai halin varlığı durumunda mümkün olabilir. Bu noktada "Kazanılmış hak", kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir (AYM Kararı: E:1999/50, K:2001/67, T:03/04/2001 ). Danıştay'ın istikrar kazanan içtihatlarında da kazanılmış hak “objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi” olarak tanımlanmaktadır.
Yukarıda yer verilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere kazanılmış hak bir sübjektif hakkı ifade etmektedir. Bu bakımdan kazanılmış haklar, soyut hukuk kurallarının kişilere uygulanması sonucunda doğan öznel hukuki durumlar ile hukuka aykırı olmakla birlikte belli koşullar altında hukuk düzeni tarafından hak doğurduğu kabul edilen fiili durumlarda bulunan kişilere hakkının yerine getirilmesini isteme yetkisi, diğer yandan da devlete ve üçüncü kişilere hak sahibinin hakkına saygı gösterme yükümlülüğü getiren çeşitli durumlardır. Yerleşik Danıştay içtihatları ile düzenleyici işlem oldukları kabul edilen imar planlarının kazanılmış hak olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından söz konusu düzenleme de bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim 2863 sayılı Kanun'un 17. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinin 11. paragrafında; "Koruma bölge kurulunca sit alanı olarak ilan edilen yerlerde; bu kararın ilanından önce imar mevzuatına ve onanlı imar plânlarına uygun olarak alınmış yapı ruhsatı ve eklerine göre subasman seviyesi tamamlanmış yapıların inşasına devam edilebilir, ancak bu maddenin (c) bendi uyarınca yapılanma hakkı aktarımını re’sen uygulamaya da ilgili idareler yetkilidir. Subasman seviyesi tamamlanmamış yapıların yapı ruhsatları iptal edilir. Kesin yapılanma yasağı bulunan sit alanlarında bu madde hükümlerinden faydalanılamaz." kuralına yer verilerek; alan sit alanı ilan edilmeden önce bir hakkın hangi durumda kazanılmış hak olarak değerlendirilebileceği ve korunacağı kurala bağlanmıştır. Kanun hükmünde yer alan bu ilkeden alanın koruma derecesinin değişmesi durumunda da ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.
"Kesin Korunacak Hassas Alanlarda mevcut tesislerin türbin kapasitesinin artırılabileceğine ve/veya izin süresinin uzatılabileceğine" ilişkin düzenleme bakımından da; kazanılmış haklara saygı ilkesi bağlamında korunması gereken alanda kamu yararı ile bireysel yarar arasında adil bir denge kurulması gerektiği açıktır. Bu itibarla mevcut tesislerin izin süresince faaliyetine devam etmesine izin verilmesi kazanılmış haklara saygı ilkesinin bir gereği ise de, anılan düzenleme ile izin süresinin uzatılmasına ve kapasite artışına izin verilmesi bu dengeyi birey lehine kamu aleyhine bozucu nitelikte olup koruma ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu İlke Kararının A Bölümünde yer alan kesin korunacak hassas alanlarda mevcut tesislerin türbin kapasitesinin artırılabileceğine ve/veya izin süresinin uzatılabileceğine ve koruma amaçlı imar planı onayı yapılmış fakat statü değişikliği nedeni ile bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine ilişkin düzenlemeler yönünden Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 13/11/2019 tarih ve E:2019/2486, K:2019/10938 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 17/02/2021 tarihinde ilke kararının A bölümünde yer alan kesin korunacak hassas alanlarda mevcut tesislerin türbin kapasitesinin arttırılabileceğine ve/veya izin süresinin uzatılabileceğine ve koruma amaçlı imar planı onayı yapılmış fakat statü değişikliği nedeni ile bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine ilişkin kısmı yönünden oyçokluğu, diğer kısımları yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava Konusu İlke Kararının A Bölümünde; kazanılmış hakların korunması ilkesine uygun olarak mevcut tesislerin izin süresince faaliyetlerine devam edebileceği düzenlendikten sonra içeriği İlke Kararında belirtilen bilimsel raporun hazırlanması ve bölge komisyonunca uygun bulunması halinde, "kesin korunacak hassas alanlarda mevcut tesislerin türbin kapasitesinin artırılabileceği ve/veya izin süresinin uzatılabileceği" düzenlemesine yer verilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3. maddesinde; "Sit; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır." şeklinde tanımlanmış, 19/07/2012 tarih ve 28358 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik ile; doğal sit alanlarının tespit ve tesciline ilişkin yeni kriterler belirlenmiş ve bu alanlar, kesin korunacak hassas alanlar, nitelikli doğal koruma alanları ve sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanları olarak üç kategoriye ayrılmıştır. Aynı Yönetmeliğin "Kesin korunacak hassas alanların ayırt edici özellikleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, kesin korunacak hassas alan; "Kaynak değerlerinin korunması için; alan kullanımı ve alana tüm etkilerin sınırlandırıldığı, gerektiğinde insanların bölgeye girişlerinin engellendiği, bilimsel araştırmalar, eğitim ya da çevresel izleme amacıyla özel önlemler alınarak korunacak kara, su, deniz alanları olup, Cumhurbaşkanı kararı ile ilan edilerek yapı yasağı getirilen mutlak korunması gereken alanlardır." şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; insan faaliyetleri sonucunda tahrip olma veya bozulma riski yüksek olan, gerektiğinde insanların bölgeye girişlerinin engellendiği ve yapı yasağı getirilen kesin korunacak hassas alanlarda, mevcut RES'lerin türbin kapasitesinin artırılmasına ve/veya izin sürelerinin uzatılmasına imkan tanıyan düzenleme; bu alanlara getirilen kesin yapı yasağını ihlal eder nitelikte olup bu alanların tanımı ve korunmasına yönelik ilkelerle de bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenle, kesin korunacak hassas alanlarda mevcut tesislerin türbin kapasitesinin artırılabileceği ve/veya izin süresinin uzatılabileceğine yönelik düzenlemede ve Daire kararının davanın bu kısım yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Dava konusu İlke Kararının A Bölümünde; "Kesin Korunacak Hassas Alanlarda, RES projelerine izin verilmeyeceğine, ancak; koruma amaçlı imar planı yapılmış fakat statü değişikliği nedeniyle bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine" ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.
Bir alanın sit alanı olarak belirlenmesi üzerine, o alanda koruma amaçlı imar planı yapılmasının zorunludur. Söz konusu planlamanın usul ve esasları, 2863 sayılı Kanun'un 17. maddesi ve ilgili Yönetmeliklerde detaylı şekilde düzenlenmiştir. Anılan hükümlere göre, bir alanın sit alanı olarak ilanı, o alana ilişkin her ölçekteki planın uygulamasını durduracak ve alana ilişkin koruma amaçlı imar planları hazırlanacaktır.
Bununla birlikte, 17/08/2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile doğal sitler konusunda köklü değişikliklere gidilmiş ve anılan KHK ile 2863 sayılı Kanun'un "tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesine eklenen fıkra ile doğal sit; "jeolojik devirlere ait olup, ender bulunmaları nedeniyle olağanüstü özelliklere sahip yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan korunması gerekli alanlardır." şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 648 sayılı KHK ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na eklenen Ek 4. madde ile, doğal sitlerle ilgili olarak, 2863 sayılı Yasa'dan kaynaklanan yetki ve görevler, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile bu Bakanlığın bünyesinde kurulan Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu'na devredilmiş ve aynı KHK ile 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 13/A maddesi ile, Bakanlık bünyesinde Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü kurulmuş, ayrıca 644 sayılı KHK'ya eklenen geçici 6. madde ile de, tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili iş, işlem ve kararlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konularda görev yapacak komisyonların teşkili ve çalışma usul ve esaslarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenleceği hükme bağlanmıştır.
Anılan hükümler uyarınca çıkarılan ve 19/07/2012 tarih ve 28358 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikle doğal sit alanlarının tespit ve tesciline ilişkin yeni kriterler belirlenmiş, bu alanlar, kesin korunacak hassas alanlar, nitelikli doğal koruma alanları ve sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanları olarak üç kategoriye ayrılmış ve bu alanlara ilişkin tanımlamalar ile bu alanların ayırt edici özelliklerine yer verilmiştir. Yine anılan Yönetmelikte, korunan alanların statüsünün, en az ardışık dört mevsimi kapsayan ekolojik temelli bilimsel araştırma yapılarak alanların güncel durumlarının tespit edilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesi öngörülmüş ve bu değerlendirme yapılmadan alanların yeni sit kategorilerine göre sınıflandırılmasının mümkün olmadığı, yeniden değerlendirme yapılıncaya kadar eski statülerin devam edeceği ve eski statülerin devam ettiği alanlarda yürürlükteki koruma amaçlı imar planları geçerli olduğu belirtilmiş, yeni koruma statüsü belirlendikten sonra koruma amaçlı imar planı konusunda ne şekilde hareket edileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ayrıca, 23/03/2012 tarih ve 28242 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanlarda Yapılacak Planlara Dair Yönetmelik'in 5. maddesinde de; "1. Derece doğal sit alanı iken Nitelikli Doğal Koruma Alanı ve Sürdürülebilir Koruma ve Kontrollü kullanım alanı olarak ya da 2. ve 3. Derece doğal sit alanı iken Sürdürülebilir Koruma ve Kontrollü kullanım alanı olarak ilan edilen alanlarda yeni koruma amaçlı imar planları yapılıncaya kadar Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik hükümleri ile yeni statüler için belirlenen ilke kararlarına aykırı olmamak şartıyla yürürlükteki koruma amaçlı imar planları geçerlidir." kuralına yer verilmiş, kesin korunacak hassas alanlara ilişkin bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir.
Anılan bu düzenlemeler uyarınca, bir alan gerek ilk elden gerekse yeniden değerlendirme çalışmaları neticesinde kesin korunacak hassas alan olarak belirlenmiş ise bu alanda, alanın niteliği dikkate alınarak yeniden koruma amaçlı imar planı yapılmasının zorunlu olduğu ve yürürlükte koruma amaçlı imar planı varsa bu planın da uygulanmasının duracağı açıktır.
Dava konusu ilke kararının "Kesin Korunacak Hassas Alanlarda, RES projelerine izin verilmeyeceğine, ancak; koruma amaçlı imar planı yapılmış fakat statü değişikliği nedeniyle bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine" ilişkin hükmü yukarıda yer verilen hususlarla birlikte ele alındığında anılan hükmün Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik ve Korunan Alanlarda Yapılacak Planlara Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan söz konusu düzenlemenin kazanılmış haklara saygı ilkesi çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Zira kesin yapı yasağı bulunan "kesin korunacak hassas alanlarda" RES yapımına izin verilmesi ancak bu tür bir istisnai halin varlığı durumunda mümkün olabilir. Bu noktada "Kazanılmış hak", kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir (AYM Kararı: E:1999/50, K:2001/67, T:03/04/2001 ). Danıştay'ın istikrar kazanan içtihatlarında da kazanılmış hak “objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi” olarak tanımlanmaktadır.
Yukarıda yer verilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere kazanılmış hak bir sübjektif hakkı ifade etmektedir. Bu bakımdan kazanılmış haklar, soyut hukuk kurallarının kişilere uygulanması sonucunda doğan öznel hukuki durumlar ile hukuka aykırı olmakla birlikte belli koşullar altında hukuk düzeni tarafından hak doğurduğu kabul edilen fiili durumlarda bulunan kişilere hakkının yerine getirilmesini isteme yetkisi, diğer yandan da devlete ve üçüncü kişilere hak sahibinin hakkına saygı gösterme yükümlülüğü getiren çeşitli durumlardır. Yerleşik Danıştay içtihatları ile düzenleyici işlem oldukları kabul edilen imar planlarının kazanılmış hak olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından söz konusu düzenleme de bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim 2863 sayılı Kanun'un 17. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinin 11. paragrafında; "Koruma bölge kurulunca sit alanı olarak ilan edilen yerlerde; bu kararın ilanından önce imar mevzuatına ve onanlı imar plânlarına uygun olarak alınmış yapı ruhsatı ve eklerine göre subasman seviyesi tamamlanmış yapıların inşasına devam edilebilir, ancak bu maddenin (c) bendi uyarınca yapılanma hakkı aktarımını re’sen uygulamaya da ilgili idareler yetkilidir. Subasman seviyesi tamamlanmamış yapıların yapı ruhsatları iptal edilir. Kesin yapılanma yasağı bulunan sit alanlarında bu madde hükümlerinden faydalanılamaz." kuralına yer verilerek; alan sit alanı ilan edilmeden önce bir hakkın hangi durumda kazanılmış hak olarak değerlendirilebileceği ve korunacağı kurala bağlanmıştır. Kanun hükmünde yer alan bu ilkeden alanın koruma derecesinin değişmesi durumunda da ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.
Ayrıca Daire kararında; "yeniden değerlendirme çalışmaları öncesinde ve sonrasında, alanın taşıdığı özelliklerin aynı kaldığı, sit statüsünün yeni doğal sit kriterlerine göre değerlendirilerek belirlenmesinin, bir diğer deyişle, alanın yeni doğal sit kategorilerine göre yeniden isimlendirilmesinin ise RES projelerinin korunan alanlara zarar vermesi sonucunu doğurmayacağı" gerekçesine yer verilmiştir. Ancak söz konusu düzenlemeye konu kesin korunacak hassas alanların en az ardışık dört mevsimi kapsayan ekolojik temelli bilimsel araştırma yapılarak belirlenecek olması ve konuya ilişkin düzenlemeler incelendiğinde bu alanların eski statülerden 1. Derece Doğal Sit'e göre dahi daha hassas ve daha fazla korunması gereken alanlar olduğu dikkate alındığında bu gerekçe yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu İlke Kararının A Bölümünde yer alan; "Kesin Korunacak Hassas Alanlarda, RES projelerine izin verilmeyeceğine, ancak; koruma amaçlı imar planı yapılmış fakat statü değişikliği nedeniyle bu alanlarda kalan yatırımların devam edebileceğine" ilişkin düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığından, Daire kararının anılan ibare yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.