Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/2177 E. , 2021/3168 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2177
Karar No : 2021/3168
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden 2008/3 dönemine ilişkin katma değer vergisi beyannamesini vermediğinden bahisle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının yönetim kurulunda olduğu ... A.Ş’den kaynaklanan borçları ve bulunduğu ekonomik koşullar da dikkate alındığında; bir kısmı uyuşmazlık konusu dönemlerden çok önce elde edilen, bir kısmı ise trampa, kooperatif tahsisi yoluyla elde edilen, bir kısım taşınmazların ise alış ve satış tarihleri arasında 3, 4, 5 yıllık sürelerin bulunduğu, söz konusu satışların davacının nakit ihtiyacını karşılamaya yönelik satışlar olabileceği, Gelir Vergisi Kanunu uyarınca mal ve hakların iktisap tarihinden başlayarak beş yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artış kazancı olarak değerlendirilmesi gerektiği dolayısıyla uyuşmazlık konusu satışların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etmesi gayesiyle yapılmadığı, süreklilik arz etmediği, bunun aksinin de davalı idarece ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından kararın hukuka aykırı olduğu, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporuna istinaden 2008 yılı 3.ayına ilişkin KDV beyannamesini vermediğinden bahisle dönem matrahının takdir komisyonunca takdiri üzerine resen yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının kaldırılması istemiyle açılan dava hakkında Danıştay bozma kararına uyularak verilen davanın kabulüne dair karar temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin dördüncü bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2007 yılında 1, 2008 yılında 10, 2009 yılında 3 ve 2010 yılında 2 adet gayrimenkul satışı yaptığından ve bu satışları nedeniyle beyanname vermesi gerekirken vermediğinden bahisle takdir komisyonuna sevkedildiği, takdir komisyonunca belirlenen matrahlar üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı adına tarhiyatın dayanağını oluşturan ... günlü ve ... sayılı vergi tekniği raporunun tetkikinden davacının 2007 yılında satışı yapılan taşınmazı 2004 yılında satış yoluyla elde edildiği, 2008 yılında satışı yapılan taşınmazlardan 7 adedinin 2003, 2004, 2005 yıllarında satış yoluyla elde edildiği, 1 tanesinin tahsis yoluyla 1996 yılında elde edildiği, 2004 yılında satış yoluyla elde edilen diğer 2 taşınmazın ise trampa yoluyla elden çıkarıldığı, 2009 yılında satılan 3 adet taşınmazın 2008 yılında trampa yoluyla elde edildiği, 2010 yılında satışı yapılan 2 adet gayrimenkulün 1989 yılında elde edildiği görülmektedir. Elde edilen bu taşınmazların yıllara sari şekilde ve ard arda yukarıda belirtildiği şekilde yoğun bir satış işlemi ile satıldığı dikkate alındığında, söz konusu taşınmazların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle yapıldığı sonucuna varılmış olup Mahkemece tarhiyatın esası incelenerek karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.