T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2332
Karar No : 2023/2813
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Genel Komutanlığı
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Şırnak İli, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemediğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 31/12/2016 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlıkta; davacının görev yaptığı süre zarfında hakkında düzenlenen sicil notlarının iyi düzeyde olduğu, görev yaptığı süre boyunca toplamda sekiz kez takdirname ve bir kez de cesaret ve feragat ödülü ile ödüllendirildiği, buna mukabil; 28/09/2015 tarihinde "görev dönüşü tekmil vermemek" fiilini işlediğinden bahisle uyarma ve 08/10/2015 tarihinde kendini geliştirmede yetersiz kaldığından bahisle uyarma cezaları ile tecziye edilmiş ise de, bahse konu disiplin cezalarının tesis edildiği tarihten sonra davalı idarece davacının sözleşmesinin yenilendiği ve 2016 yılında davacının görevine devam ettiği, anılan disiplin cezalarına konu eylemleri dışında 2016 yılı içerisinde 'sakal tıraşı olmadan göreve gelmek' ve 'nizamiyede kule nöbetçisi olarak görev yaptığı sırada kışlaya giriş çıkış yapan araçları kontrol etmeyerek kışla emniyetini tehlikeye atmak' eylemleri nedeniyle davacı aleyhine iki defa tutanak tutulduğu görülmekle birlikte, söz konusu eylemleri nedeniyle davacı hakkında disiplin cezası tesis edilmediği, görev yaptığı süre boyunca hakkında adli yahut askeri suçlardan herhangi bir kovuşturma yapılmadığı, istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarda askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığını gösterir düzeyde somut bir tespitin dosya kapsamıyla mevcut olmadığının anlaşıldığı, bu durumda; davacının, görev yaptığı süre zarfında iyi düzeyde sicil ortalamasına sahip olduğu, çalışmalarının çok defa takdirname ile ödüllendirildiği, göreve başlamasından itibaren uyarma cezaları dışında disiplin cezasına muhattap olmadığı görülmekle; görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğini haklı kılacak ağırlıkta objektif nitelikte somut bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini kullanırken gözetmesi gereken kişi yararı ile kamu yararı arasındaki makul dengeyi ifade eden 'ölçülülük' ilkesine aykırı hareketle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, öte yandan; dava konusu sözleşme fesih işlemi yanında davacının görevi ile ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğuran ve müstakilen tesis edilen dava dışı sözleşme yenilememe işleminin de mevcudiyeti karşısında; yukarıya aktarılan gerekçe ile hukuka uygunluk bulunmayan dava konusu "sözleşme fesih işlemi nedeniyle" yoksun kalınan özlük ve parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük hakların iadesi ile parasal hakların dava tarihi olan 20/01/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının nizamiyede kule nöbetçisi olarak görev yaptığı sırada kışlaya giriş çıkış yapan araçları kontrol etmeyerek kışla emniyetini tehlikeye attığı, kılık kıyafet konusunda verilen emirlere riayet etmediği, disiplinsiz tavır ve davranışları nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, idarenin harçlardan muaf olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; Jandarma uzman onbaşı olarak 31/03/2011 tarihinde davalı idarede göreve başlayan davacının, 06/07/2014 tarihinden itibaren Şırnak ili, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanlığında görev yaptığı, görev süresi boyunca; sekiz kez takdirname ile ve bir kez cesaret ve feragat ödülü ile ödüllendirildiği, 5 yıl 9 aylık görev süresi boyunca sicil notu ortalamasının 86,80 olduğu, 28/09/2015 tarihinde "görev dönüşü tekmil vermemek" fiilini işlediğinden bahisle uyarma ve 08/10/2015 tarihinde kendini geliştirmede yetersiz kaldığından bahisle uyarma cezaları ile tecziye edildiği, nizamiyede kule nöbetçisi olarak görev yaptığı sırada kışlaya giriş çıkış yapan araçları kontrol etmeyerek kışla emniyetini tehlikeye attığından bahisle hakkında 03/12/2016 tarihli bilgi alma tutanağının tutulduğu, yine sakal traşı olmadan göreve geldiğinden bahisle hakkında 27/12/2016 tarihli bilgi alma tutanağının tanzim edildiği, ancak söz konusu fiillere ilişkin olarak davacı hakkında disiplin cezası tesis edilmediği, 31/12/2016'da görev süresinin sona erecek olması nedeniyle sözleşmesinin uzatılması talebiyle davacı tarafından yapılan başvurunun, 1. sicil üstü tarafından uygun görüş belirtilmesine karşın, 2. ve 3. sicil üstlerinin menfi kanaatleri ve Tugay Komutanı'nın 31/12/2016 tarihli oluru ile reddi suretiyle sözleşmesinin uzatılmamasına karar verildiği, ayrıca; davacının, görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca 1., 2. ve 3. sicil amirlerinin uygun görüşü ve Tugay Komutanı'nın 31/12/2016 tarihli oluru ile sözleşmesinin feshedildiği, mezkur sözleşme fesih işleminin iptali ile yoksun kalınan özlük ve parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlıkta, dava konusu sözleşme feshi işleminin; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilemediği nedeniyle tesis edildiği görülmekte olup, bu kapsamda temyize konu karar görevde başarısız olma yönünden incelendiğinde; ''davacının, görev yaptığı süre zarfında iyi düzeyde sicil ortalamasına sahip olduğu, çalışmalarının çok defa takdirname ile ödüllendirildiği, göreve başlamasından itibaren uyarma cezaları dışında disiplin cezasına muhattap olmadığı görülmekle; görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğini haklı kılacak ağırlıkta objektif nitelikte somut bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini kullanırken gözetmesi gereken kişi yararı ile kamu yararı arasındaki makul dengeyi ifade eden 'ölçülülük' ilkesine aykırı hareketle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı'' gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali, işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük hakların iadesi ile parasal hakların dava tarihi olan 20/01/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kararın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, kendisinden istifade edilememe yönünden yapılan incelemede ise;
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla kaldırılması istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde “IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı” üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. “Hizmete girme” başlıklı maddenin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmek suretiyle hakkın tanımı yapıldığı, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; İdare Mahkemesi kararının gerekçesi, istifade edilememe sebebi yönünden yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali, işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük hakların iadesi ile parasal hakların dava tarihi olan 20/01/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/05/2023 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.