Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2020/2368 E. , 2022/2206 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2368
Karar No : 2022/2206
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Müdürlüğü/...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF :...Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca yeniden inceleyen ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediği yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararlarına dayanılarak, 2013 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararının atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle cezalı vergiler kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
Davacı adına tanzim edilen vergi tekniği raporundaki saptamalardan düzenlediği faturaların sahte olduğu sonucuna ulaşıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusu kabul edilerek değinilen hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra dava bu yönden reddedilmiştir.
Mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı,dava konusu vergi ziyaı cezasının, tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesildiği ihbarnamelerde, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygunlandığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, dolayısıyla, vergi ziyaı cezasının tekerrürden kaynaklanan kısmında sebep unsuru açısından hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu geçici vergi ve vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahsup dönemi geçen geçici verginin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen sürede gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı, ihbarnamade vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulandığına dair ifadenin yer almamasının esaslı bir hata olmadığı, tekerrür uygulandığının açıkça anlaşıldığı, ara kararı gereği yerine getirilerek dosyaya tekerrüre esas bilgi ve belgeler sunulduğu halde bu husus dikkate alınmadan karar verildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket hakkındaki, komisyon karşılığında sahte fatura düzenlenmek suretiyle elde edilen gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen takdir komisyonu kararlarına dayanılarak re'sen kurumlar vergisi ve geçici vergi salındığı, tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak üç kat vergi ziyaı cezasının kesildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmış olup söz konusu madde, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesinde yapılan değişiklikle, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergiye ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Dava konusu tarhiyata ilişkin ihbarnamelerde, vergi ziyaı cezasının, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak uygunlandığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmemekle birlikte vergi ziyaı cezasının tutarından 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerine göre artırılarak kesildiği anlaşıldığından vergi ziyaı cezasının tekerrürden kaynaklanan kısmında sebep unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığından vergi ziyaı cezasının tekerrür sebebiyle artırılarak kesilebilmesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığı değerlendirilmek ve 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yapılan değişiklik de dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kısmen reddine,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergiye ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3.Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın; vergi ziyaı cezasının, tekerrüre isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, 09/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen Vergi Dava Dairesi kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın temyize konu hüküm fıkrasının onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin hüküm fıkrasına katılmıyorum.