Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2491 E. , 2021/310 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2491
Karar No:2021/310
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Site Yöneticiliği
VEKİLLERİ : 1. Av. …
2. Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Eskişehir ili, Tepebaşı ilçesi, … Sitesi'nde bulunan sokak aydınlatmaları için elektrik abonesi olunması gerektiği, aksi takdirde mevcut aydınlatma tesislerinin elektriğinin kesileceğine ilişkin … tarih ve … sayılı … Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Eskişehir İl İşletme Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/11/2017 tarih ve E:2015/5008, K:2017/3851 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak, davanın Hazine ve Maliye Bakanlığı'na ihbar edildiği ancak adı geçen idare tarafından davaya katılma talebinde bulunulmadığı, temyiz incelemesi sonucu verilen karar uyarınca uyuşmazlığa konu sitede bulunan sokak aydınlatmalarının söz konusu site içerisindeki yerlerinin tespiti ve anılan sitede kamunun genel kullanımına açık alanların bulunup bulunmadığı ile dava konusu alanın fiilen kamunun kullanımına kapalı olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi maksadıyla 19/12/2019 tarihli ara kararı ile uyuşmazlığa konu alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Harita Mühendisi …'nün katılımıyla gerçekleştirilen 17/02/2020 tarihli keşif incelemesi neticesinde 11/03/2020 tarihli bilirkişi raporunun düzenlendiği, anılan bilirkişi raporunda; "Eskişehir ili merkez Tepebaşı ilçesi, Boyacıoğlu Mahallesi … Sitesinde bulunan imar yolları ile yeşil alanın, fiili olarak kamunun genel kullanımına açık olduğu, Sokak aydınlatmalarının anılan site içerisindeki kamu alanı olan imar yolları içinde kaldığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır." tespitlerine yer verildiği, bilirkişi raporu taraflara tebliğ edildikten sonra bilirkişinin oy ve görüşünün, Mahkemece diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilmesi aşamasına geçildiği, söz konusu bilirkişi raporuna davacılar vekili tarafından itiraz olunmuşsa da; itirazın bilirkişi raporunu kusurlandırmadığı ve bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek mahiyette olduğu sonucuna ulaşıldığı, davalı idare tarafından, siteye girişte güvenlik kulübesinin bulunduğuna, giriş ve çıkışların herkese açık olmadığına yönelik tutanak tutulduğu ve bu kapsamda dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, anılan site içerisinde bulunan cadde ve sokaklara Büyükşehir Belediyesince isim verildiği, site içerisinde belediye otobüs durağının olduğu, sokak aydınlatmalarının anılan site içerisindeki kamu alanı olan imar yolları içinde kaldığı, söz konusu sokak ve caddelere giriş çıkışları engelleyici ya da sadece site sakinlerinin girmesine müsaade edilen bir sistemin mevcut olmadığı, siteye serbestçe giriş çıkış yapılabildiği, bu haliyle ...aydınlatmaların bulunduğu sokakların herkes tarafından kullanılacak şekilde kamunun genel kullanımında olduğunun anlaşıldığı, meydan, bulvar, cadde ve sokak gibi yerlerin fiili olarak kamunun genel kullanımına açık olması şartıyla bu alanlara ilişkin ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesinden dağıtım şirketinin sorumlu olacağı ve aydınlatma giderlerinin Hazine Müsteşarlığı bütçesinden karşılanacağı, belirli bir kişinin ya da kişilerin özel kullanımına yönelik alanların sorumluluğunun ise o kişi ya da kişilere ait olacağı, imar planlarında bulvar, cadde ve sokak gibi kamunun genel kullanımına tahsis edilmiş alanlarda fiili bir işgal durumu söz konusu olup bu alanlar kamunun ortak kullanımına kapatıldığında, bu durumun ilgili idare tarafından mevzuat çerçevesinde ortadan kaldırılacağı ancak işgal durumu ortadan kaldırılana kadar geçen süreçte, elektrik giderlerine fiili işgali yapanın katlanması gerektiği, Eskişehir ili, Tepebaşı ilçesi, … Sitesi'nde bulunan sokakların fiili olarak kamunun genel kullanımına açık olduğu anlaşıldığından, anılan sitenin kamu kullanımına kapalı olduğundan bahisle sitede bulunan sokak aydınlatmaları için elektrik abonesi olunması gerektiği, aksi takdirde mevcut aydınlatma tesislerinin elektriğinin kesileceği yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı tarafından, bilirkişi raporuna yönelik itirazlar dikkate alınmadan temyize konu İdare Mahkemesi kararının verildiği, bilirkişi raporundaki tespitlerin ve varılan sonuçların işlemin tesis edildiği tarihte geçerli olan mevzuat dikkate alınarak değil güncel mevzuata göre oluşturulduğu, bu nedenle bilirkişi raporunun hükme esas alınmaması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle, "Site içerisinde yer alan aydınlatmaların cadde, sokak statüsü olan yerlere kumanda etmesine rağmen site girişine konulan güvenlik ve site etrafının kapatılmış olması ile kamunun ortak kullanımına kapatıldığı yerlerdeki aydınlatma tesisleri için site yönetimi tarafından abone olunması ve işletme bakımının da site yönetimince yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, söz konusu aydınlatma tesislerinin kumanda ettiği yerler için 04/01/2012 tarihine kadar abone olunması, aksi hâlde aydınlatma tesislerinin elektriğinin kesileceği ve konuyla ilgili tüm sorumluluğun site yönetimine ait olacağı ..." davacıya bildirilmiştir.
… Dağıtım Anonim Şirketi … Temsilciliği tarafından düzenlenen 31/12/2012 tarihli tutanakta, "... tesisin bulunduğu yere 27/12/2012 tarihinde gidilerek Elektrik Tesisleri Kabul Yönetmeliğinde belirtilen incelemeleri yapan heyetimiz tarafından, tesisin durumuyla ilgili yapılan tespitler aşağıdadır: ... ... dâhilinde imarda belirtilen yolların açıldığı, yerleşim biriminin etrafının tel çit ile çevrildiği, tesis edilen aydınlatma direklerinin tel çit içerisindeki bölgede kaldığı, tel çit dışında kalan imardaki yolların ise henüz açılmadığı görülmüştür. Aydınlatma şebekesi tesis edilen alana bir ana girişten ulaşıldığı, söz konusu giriş yolunda güvenlik kulübesi, güvenlik personeli, güvenlik duvarları ile birlikte gerek giriş kapısında gerekse de mahalle olarak belirtilen alanın hemen hemen her sokağının kameralarla izlendiği görülmüş, bu durum alana girişlerin ve alan içinde her hareketin kontrol edilerek kayıt altına alındığı kanaatini oluşturmaktadır. ... alan bir mahalleden çok geniş bir alana yayılmış site konumunda olup mevcut durum itibarıyla kamunun genel kullanımına açık olmadığı izlenimini uyandırmaktadır. Mevcut durum itibarıyla yapılan çalışmanın aydınlatma yönetmeliği kapsamında ve dağıtım şirketinin yükümlülüğü altında olmayacağı kanaati hasıl olduğundan geçici kabul Bakanlıkça verilen yetki dâhilinde değerlendirilemeyecektir." şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Geçici 17. maddesinde, "Dağıtım şirketi, dağıtım bölgesinde ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde otoyollar hariç, kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesinden sorumludur. Bu tür aydınlatmaya ve trafik sinyalizasyonlarına ait tüketim giderleri, 1/1/2009 ila 31/12/2015 tarihleri arasındaki dönem için Hazine Müsteşarlığı bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Kamuya ait park, bahçe, tarihî ve ören yerleri gibi halka açık yerler ile reklam ve benzeri amaçlı panoların genel aydınlatmalarına ilişkin tüketim giderleri, ilgisine göre ilgili belediye veya il özel idaresince karşılanır. Belediyeler tarafından ödenmeyen bu kapsamdaki genel aydınlatma tüketim giderleri, ilgili belediyenin Elektrik ve Hava Gazı Tüketim Vergisi ile genel bütçe vergi gelirlerinden belediyelere aktarılan paylardan kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilir." kuralı yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle keşif ve bilirkişiye yönelik olarak atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. ve devamı maddelerinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği; 268. ve devamı maddelerinde; hâkimin, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği, gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurulacağı, keşif sırasında, yapılan tüm işlemleri ve beyanları içeren bir tutanak düzenleneceği, tutanağa, hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemlerinin de yazılacağı, plan, çizim, fotoğraf gibi belgelerin de tutanağa ekleneceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan, 10/07/2009 tarih ve 27284 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Mülga Aydınlatma Yönetmeliği'nin "Aydınlatma Yükümlülüğü" başlıklı 4. maddesinde, "Dağıtım şirketi, dağıtım bölgesindeki yerleşim yerlerinde bulunan otoyollar hariç, kamunun genel kullanımına yönelik meydan, bulvar, cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli aydınlatma sistemleri ve ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesinden sorumludur. Bu sorumluluk, imar planlarında cadde veya sokak olarak belirlenen meskûn yerlerin tamamını kapsar."; "Hazine Müsteşarlınca yapılacak ödemeler" başlıklı Geçici 1. maddesinde, "Kamunun genel kullanımına yönelik meydan, bulvar, cadde ve sokakların aydınlatılması ile trafik sinyalizasyonlarına ait tüketim giderleri, ödemeye ilişkin Hazine Müsteşarlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, 01/01/2009 ila 31/12/2015 tarihleri arasındaki dönem için Hazine Müsteşarlığı bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. 01/01/2009 ila 31/12/2015 tarihleri arasında Hazine Müsteşarlığı, gerekli görmesi halinde, aydınlatma giderlerinin tespitine yönelik denetim yapabilir veya yaptırabilir. Bu dönem zarfında dağıtım şirketleri, istenen bilgi ve belgeleri Hazine Müsteşarlığına vermekle yükümlüdür." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamunun genel kullanımına yönelik meydan, bulvar, cadde ve sokak aydınlatılması ile trafik sinyalizasyonuna ait tüketim giderlerinin belirlenmesi ve dağıtım şirketlerine ödenmesine ilişkin 18/03/2011 tarih ve 14874 sayılı Aydınlatma Bedellerinin Dağıtım Şirketlerine Ödenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Genelgesi, Mülga Aydınlatma Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesine dayalı olarak Hazine Müsteşarlığı tarafından yürürlüğe konulmuştur.
27/07/2013 tarih ve 28720 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Aydınlatma Yönetmeliği'nin 20/4/2018 tarih ve 30397 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinde, genel aydınlatma, otoyollar ve özelleştirilmiş erişme kontrollü karayolları hariç, kamunun genel kullanımına yönelik bulvar, cadde, sokak, çıkmaz sokak, yürüyüş yolu, alt-üst geçit, yaya alt-üst geçidi, köprü, meydan ve yaya geçidi gibi yerler ve mevcut genel aydınlatma tesisi güzergâhında yer alan yerlerin kullanılmasına hizmet eden ve bunların devamı niteliğindeki yerler ile halkın ücretsiz kullanımına açık ve kamuya ait park, bahçe, tarihî ve ören yerlerinin aydınlatılması ile trafik sinyalizasyonu; 27/07/2013 tarih ve 28720 sayılı Genel Aydınlatma Tebliği'nin 16/11/2018 tarih ve 30597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ'le değişik 4. maddesinin (ğ) bendinde genel aydınlatma, otoyollar ve özelleştirilmiş erişme kontrollü karayolları hariç, kamunun genel kullanımına yönelik bulvar, cadde, sokak, çıkmaz sokak, yürüyüş yolu, alt-üst geçit, yaya alt-üst geçidi, köprü, meydan ve yaya geçidi gibi yerler ve mevcut genel aydınlatma tesisi güzergâhında yer alan yerlerin kullanılmasına hizmet eden ve bunların devamı niteliğindeki yerler ile halkın ücretsiz kullanımına açık belediye tarafından cadde, sokak adı verilmiş (etrafı çevrili ve/veya girişinde güvenlik/bariyer olsa dahi kamuya açık olanlar dahil) konut kooperatifleri ve siteler ile köy mezra gibi şehir merkezi dışında kalan kırsal yerlerde mevcut genel aydınlatma tesisi güzergahında olmakla birlikte aydınlatma tesisinin teknik ve ekonomik zorunluluk gereği vatandaşın arazisi içerisinde tesis edilen yerler ile halkın ücretsiz kullanımına açık ve kamuya ait park, bahçe, tarihî ve ören yerlerinin aydınlatılması ile trafik sinyalizasyonu şeklinde tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, kamunun genel kullanımına yönelik olması şartıyla, mevzuatta öngörülen usul ve esaslara göre belirlenen meydan, bulvar, cadde ve sokak gibi aydınlatma hizmetlerinden istifade edilen alanların aydınlatılmasını sağlayan sistemlerin kurulması ve bunların işletilmesinden dağıtım şirketinin sorumlu olacağı, bu nitelikteki alanların aydınlatma giderlerinin Hazine Müsteşarlığı bütçesinden karşılanacağı; buna karşılık, belirli bir kişi ya da kişilerin özel kullanımına yönelik alanların, meydan, bulvar, cadde ve sokak niteliğinde olsa dahi, kamunun genel kullanımına yönelik olma özelliğine sahip olmadığı, dolayısıyla bu alanlara yönelik aydınlatma sistemlerinin kurulması ve işletilmesine dair sorumluluğun söz konusu alanlardan yararlanan kişilere ait olacağı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin "aydınlatma tesislerinin kumanda ettiği yerler için 04/01/2012 tarihine kadar abone olunması, aksi hâlde aydınlatma tesislerinin elektriğinin kesileceği ve konuyla ilgili tüm sorumluluğun site yönetimine ait olacağı"na yönelik işleminin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemece anılan site içerisindeki yolların imar planlarında kamuya terk edilmiş olmasına dayalı olarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın Dairemizin 09/12/2014 tarih ve E:2014/3309, K:2014/4098 sayılı kararıyla "sitede bulunan yolların fiili olarak kamunun genel kullanımına açık olup olmadığı tespit edilerek bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulduğu, Mahkemenin kararında ısrar ettiği, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/11/2017 tarih ve E:2015/5008, K:2017/3851 sayılı kararı ile Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının bozulması üzerine dosyanın yeniden incelenmesine geçildiği, Mahkemece, "… Sitesi'nde bulunan sokak aydınlatmalarının anılan site içerisindeki yerlerinin tespiti ve söz konusu site içerisinde kamunun genel kullanımına açık alanların bulunup bulunmadığı ile dava konusu alanın fiilen kamunun genel kullanımına kapalı olup olmadığı" hususlarının değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonucun Mahkemeye bildirilmesi için re'sen bir Harita Mühendisinin bilirkişi olarak görevlendirildiği, Mahkemece 17/02/2020 tarihinde keşif yapıldığı, bilirkişinin 11/03/2020 tarihli raporunda, "… içindeki yolların bütün çoğunluğu parke taşla kaplı olup bazı yolların stabilize ve toprak yol olduğu, adalar arasında yolların açık olduğu, tel çit, tel örgü, nizamiye, bariyer, güvenlik duvarlarına rastlanmadığı; sitenin dış sınırlarının tel örgü, tel çit, kamera, güvenlik duvarı, özel güvenlik personeli, güvenlik kulübesinin mevcut olduğu; siteye giriş ve çıkışların tek yerden yapıldığı, siteye girişte kulübenin mevcut olduğu, kulübede 1 özel güvenlik görevlisinin bulunduğu, siteye giriş yapanlara karışılmadığı; sokak aydınlatmalarının anılan site içerisindeki kamu alanı olan imar yolları içinde kaldığı, söz konusu sokak ve caddelere giriş ve çıkışları engelleyici ya da sadece site sakinlerinin girmesine müsaade edilen bir sistemin olmadığı ve serbestçe giriş çıkış yapıldığından ... aydınlatmaların bulunduğu sokakların herkes tarafından kullanılacak şekilde kamunun genel kullanımında olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde tespit ve değerlendirmelerin bulunduğu, bilirkişi raporu hükme esas alınarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun, işlemin tesis edildiği tarihteki maddî vakıalar (fiili durum) ve bu tarihte yürürlükte bulunan mevzuat (hukukî durum) göz önünde bulundurularak denetlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, ilk olarak, uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihteki fiilî durumun tespitine yönelik dosya kapsamı ile Mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi incelemesinin yargılama usûlü ilkeleri göz önünde bulundurularak irdelenmesi gerekir.
Keşif, hakimin, dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duyularıyla bilgi edinmesidir (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2828.) Keşif sayesinde hakim, uyuşmazlık konusu olan şeyi bizzat müşahede ederek bilgi sahibi olabilir ve bunun sonucunda edindiği bilgi ve kanaate göre daha isabetli karar verebilir. Hukuka uygun olması şartıyla, çekişmeli vakıanın ispatına yarayan her türlü bilgi ve kanaat oluşturma aracı keşfe konu olabileceğinden keşif, maddi gerçeğin bulunması amacına hizmet eden ve hakimde doğrudan aracısız olarak kanaat tesisi amacını güden önemli bir takdiri delildir (Oğuz Atalay, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1949 - 1950).
Bilirkişi ise tecrübe prensipleri hakkında hakimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak sabit olan olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişidir (Pekcanıtez Usul, s. 1914). Bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde, bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeniden bilirkişi atayabileceği ve hükme esas alınabilecek raporu elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği açıktır.
Bilirkişi, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmez (Pekcanıtez Usûl, s.1940) ve bu nitelikte raporlar hükme esas alınamaz.
Bilirkişi, Mahkemece tespit edilmiş olan vakıalar hakkında görüş bildirir. Bilirkişinin delilleri takdir yetkisi bulunmamakta olup, delilleri takdir yetkisi yalnızca hakime aittir (Kuru, s. 2738). Başka bir anlatımla, bilirkişi raporu Mahkemece serbestçe değerlendirilir ve raporda yer verilen maddî vakıalara yönelik tespitler ve bunların anlamına dair açıklamalar çerçevesinde hükme esas alınır.
Keşif ve bilirkişi incelemesine yönelik ilkelerle davaya konu uyuşmazlık birlikte değerlendirildiğinde, keşif ve bilirkişi incelemesine konu husus, davaya konu alanın maddî özelliklerinin belirlenmesidir. Dolayısıyla, keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkan raporun ancak davaya konu alanın somut özelliklerini ortaya koyduğu ölçüde dikkate alınması; somut özelliklerle bunun mevzuattaki karşılığının bilirkişi tarafından değil Mahkemece değerlendirilmesi ve bir sonuca bağlanması gerekir.
Buna göre, davaya konu ... Konaklarının maddî özellikleri dava konusu işleme esas alınan tutanakta, … dâhilinde imarda belirtilen yolların açıldığı, yerleşim biriminin etrafının tel çitle çevrili olduğu, tesis edilen aydınlatma direklerinin tel çit içerisindeki bölgede kaldığı, tel çit dışında kalan imardaki yolların henüz açılmadığı, aydınlatma şebekesi tesis edilen alana bir ana girişten ulaşıldığı, söz konusu giriş yolunda güvenlik kulübesi, güvenlik personeli, güvenlik duvarları ile birlikte gerek giriş kapısında gerekse de mahalle olarak belirtilen alanın hemen hemen her sokağının kameralarla izlendiği, alana girişlerin ve alan içindeki hareketlerin kontrol edilerek kayıt altına alındığı, alanın bir mahalleden çok geniş bir alana yayılmış site konumunda olduğu şeklinde belirtilmiş; bilirkişi raporunda ise, … içindeki yolların büyük çoğunluğu parke taşla kaplı olup bazı yolların stabilize ve toprak yol olduğu, adalar arasında yolların açık olduğu, tel çit, tel örgü, nizamiye, bariyer, güvenlik duvarlarına rastlanmadığı, sitenin dış sınırlarının tel örgü, tel çit, kamera, güvenlik duvarı, özel güvenlik personeli, güvenlik kulübesinin mevcut olduğu, siteye giriş ve çıkışların tek yerden yapıldığı, siteye girişte kulübenin mevcut olduğu, kulübede 1 özel güvenlik görevlisinin bulunduğu, siteye giriş yapanlara karışılmadığı, sokak aydınlatmalarının anılan site içerisindeki kamu alanı olan imar yolları içinde kaldığı, söz konusu sokak ve caddelere giriş ve çıkışları engelleyici ya da sadece site sakinlerinin girmesine müsaade edilen bir sistemin olmadığı ve serbestçe giriş çıkış yapıldığı şeklinde ifade edilmiştir.
Bu durumda, tutanağın ve bilirkişi raporunun, anılan sitenin etrafının tel çitle çevrili olduğu, tek bir ana giriş ve çıkış kapısının bulunduğu, bu kapıda bir güvenlik kulübesi ve görevlisi olduğu, site içerisinde aydınlatmaların bulunduğu sokak ve caddelerin güvenlik kameralarıyla izlendiği ve bu kameraların site yönetiminin denetimi altında olduğu noktalarında birbiriyle örtüştüğü görülmektedir. Bu nedenle, bilirkişi raporunda, maddî vakıaların belirtilen şekilde tespitinden sonra gerçekleştirilen değerlendirmeler maddî vakıaların takdiri anlamına geldiği ve bu görev bilirkişiye değil Mahkemeye ait olduğundan, bilirkişi raporunun sonuç kısmı maddi vakıa yahut özel veya teknik bilgi olarak değerlendirilerek hükme esas alınamaz.
Davaya konu fiilî durum bu şekilde tespit edildikten sonra, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat somut olaya uygulandığında, … bulunan cadde ve sokakların aydınlatma sistemlerinin kurulması ve işletilmesinden dağıtım şirketinin sorumlu olması için bu alanların kamunun genel kullanımına yönelik olması gerekir. Kamunun genel kullanımına yönelik olmaktan anlaşılması gereken, belirli bir alanın dileyen herkese açık olması, herkesin bu alana serbestçe erişebilmesi, bu alandan kaynaklanan faydadan herkesin istifade edebilmesi, sınırları belirli bir alanda yaşayan kimselerin kullanımına mahsus olmamasıdır. Mevzuatta öngörülen kamunun genel kullanımına yönelik olma şartı somut tespitlerle ilişkilendirilip, sitenin etrafının çitle çevrili olması, tek giriş ve çıkış kapısının bulunması, bu tek giriş ve çıkış kapısının güvenlik noktası oluşturularak denetim altına alınmış olması, aydınlatmaların yer aldığı cadde ve sokakların kameralarla izlenmesi ve bu kameraların sitenin kontrolünde olması durumları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu sitede yer alan cadde, sokak ve yollara ait aydınlatmaların kamunun genel kullanımına yönelik olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, Dairemizin 08/10/2020 tarihli ara kararıyla, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, … Dağıtım Anonim Şirketi, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve Tepebaşı Belediyesi'nden davaya konu alanın kamunun genel kullanımına yönelik olup olmadığına yönelik bilgi ve belge talebinde bulunularak konuya yönelik değerlendirme yapmaları istenmiş, gelen cevabî yazılarda, işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî ve fiilî durum ile 16/11/2018 tarihinde Genel Aydınlatma Yönetmeliği'nin 4. maddesindeki genel aydınlatma tanımında değişiklik yapıldıktan sonraki durum arasında bir ayrım yapılmış, yeni düzenlemeden sonra 28/12/2018 tarihinde davaya konu sitenin genel aydınlatma tesislerinin dağıtım şirketi tarafından devralındığı görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak kamunun genel kullanımına yönelik olmadığı anlaşılan site içi aydınlatma sistemlerinden kaynaklanan tüketim giderlerinin yeni düzenleme ve sistemin devralındığı tarihe kadar geçen süre içinde Hazine tarafından karşılanması zorunlu olmadığından, davaya konu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.