Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2020/252 E. , 2021/5020 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/252
Karar No : 2021/5020
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Motorlu Araçlar İhracat Yedek Parça Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi … Otomobil Ticaret Limited Şirketi …Bilişim İletişim Danışmanlık Hizmetleri ve Reklam Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Tasfiye Halinde … Otomotiv Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı adına …Otomobil Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ithalatçı firmalardan bayilik sözleşmesine istinaden özel tüketim vergisi hesaplanmadan alınan araçların öncelikle bayilik sözleşmesine istinaden yine özel tüketim vergisi hesaplanmadan paravan kişi ve kurumlara satıldığı, satılan araçların birkaç kez el değiştirdikten sonra paravan firmalardan biri tarafından aktife kaydedilerek ilk iktisap kapsamında özel tüketim vergisi beyannamesi verildiği, özel tüketim vergisi beyannamesi verilen aracın yine paravan firma tarafından kendi adına tescil ettirilerek ikinci ele düşürüldüğü ve son kullanıcıya satış yapacak firmaya devredildikten sonra bu firma tarafından nihai kullanıcılara satışa konu edilerek özel tüketim vergisi kaybına neden olunduğu ve davacının içinde bulunduğu adi ortaklığı oluşturan şirketlerin, paravan olarak kurulan şirketi perde arkasından işlettiğinin tespit edildiğinden bahisle adi ortaklık adına mükellefiyet tesis edilerek 2012 yılının Mayıs dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, vergi tekniği raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden, bayilik sözleşmesine istinaden özel tüketim vergisi hesaplanmadan alınan araçların, yine bayilik sözleşmesine istinaden paravan kişi ve kurumlara satıldığı, bir kaç kez el değiştiren aracın paravan firmalardan birinin aktifine kaydedilerek ilk iktisap kapsamında özel tüketim vergisi beyan edilerek paravan firma üzerine tescil ettirilmek suretiyle ikinci ele düşürüldüğü, daha sonra ikinci el araç olarak nihai kullanıcıya gerçek satış değeri üzerinden satıldığı, bu işlemlerin özel tüketim vergisi matrahlarını düşük göstermek amacıyla organizasyon dahilinde yapıldığı; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 14. maddesinde adi ortaklıkta verginin ödenmesi yönünden müteselsilen sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına tarhiyat yapılması gerektiğinin belirtildiği, bu durumda özel tüketim vergisi tarhiyatları için müteselsilen sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına ihbarname düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına düzenlenen vergi/ceza ihbarnamesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Adi ortaklık Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısım (“Özel Borç İlişkileri”) Bölümünde ve 620 ilâ 645. maddeleri arasında “Adi Ortalık Sözleşmesi” başlığı altında düzenlenmiş olup, adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin malvarlıklarını ve emeklerini ortaklaşa bir gayeye ulaşabilmek için bu emek ve malvarlıklarını birleştirmeyi üstlendikleri bir ortaklık yapısı olarak tanımlanmıştır. Bu ortaklığın elde ettiği kazancın vergi türlerine göre nasıl vergilendirileceğine bakıldığında 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesi sermaye şirketlerini yani tüzel kişiliği haiz ticaret şirketlerini (a) bendi ile, tüzel kişiliği bulunmayan iş ortaklıklarının kazançlarını (d) bendi ile kurumlar vergisine tabi tutmuştur. Adi ortaklıkların tüzel kişilikleri olmamakla birlikte vergi kanunları uygulaması açısından ortaklık adına vergi kimlik numarası verilir. Ortaklık numarası verilen adi ortaklık için gelir (stopaj), katma değer vergisi ve diğer vergi türleri için mükellefiyet tesisi yapılır. Vergi türlerine göre vergilendirme ile ilgili düzenlemelerde ise, 5520 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrası; "adi ortaklıkta yönetici ortak veya ortaklardan herhangi birisi müteselsilen vergilendirme ve tarhiyattan sorumlu olup kurumlar vergisi bunlardan birisi adına tarh olunur."; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi; "Katma Değer Vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarh olunur. Şu kadar ki, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi biri, tarhiyata muhatap tutulurlar." 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 14. maddesi; "özel tüketim vergisi, mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh olunur. Şu kadar ki, adi ortaklıklarda verginin ödenmesinden ortakların tamamı müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birisi tarhiyata muhatap tutulur." hükümlerine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler ile adi ortaklıkların tüzel kişiliğinin olmamasından yani muhatap olma özellikleri bulunmadığından, verginin ödenmesinden ortaklardan her biri müteselsil sorumlu olmak üzere özel veya tüzel kişi muhatap alınmaktadır. Buradaki muhataplık ortaklık adına tarhiyatın yapılamayacağı anlamına gelmeyecektir. Aksi halde ortaklığın muhataplığı söz konusu olmayacak olup, kişilerin, ortakların tek başına bir işletmesinden söz edilebilecekdir. Re'sen vergi tahsilatının sağlanması amacıyla idare tarafından oluşturulan adi ortaklıktan dolayı vergiler açısından adi ortaklıklar vergi mükellefi olup, mükellef ortaklığın ödevlerini yerine getirmek ortakların sorumluluğundadır. Bu durumda, sorumlu olan ortak tarafından dava açma hakkının kullanıldığı görülmekle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının davanın esasının incelenmek üzere bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.