Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2533 E. , 2021/282 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2533
Karar No:2021/282
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
1- … İnşaat Taahhüt Taşımacılık Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2- … İnşaat Temizlik Nakliyat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. ….
KARŞI TARAF (DAVACI ) : … İnşaat Madencilik Motorlu Araçlar Kiralama Petrol
Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Dairesi Başkanlığı'nca 25/10/2019 tarihinde açık ihale ile gerçekleştirilen "2, 3, 4, 5 ve 7. Bölge Mıntıkalarında Muhtelif Hemzemin Geçitlerde Kauçuk Kaplama Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 01/04/2020 tarih ve 2020/UY.I-656 sayılı kararının davacının aleyhine olan kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu 5 kısımdan oluşan ihalenin bütün kısımlarının davacı şirket uhdesinde bırakıldığı, dava dışı … Yapı İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yapılan inceleme sonucunda, "davacı tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan iş bitirme belgesine konu işin adı ve uygulama tekniğine ilişkin ayrıntılar incelendiğinde belgeye konu işin üst yapı işlerini içerdiği, dolayısıyla benzer iş tanımına uygun olmadığı gibi kauçuk kaplama yapılması işi şeklindeki ihale konusu işe de uygun olmadığı" gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde dava konusu Kurul kararı alındığı; davacı tarafından söz konusu ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin incelenmesinden, işin adının “TCDD 6’ncı Bölge Müdürlüğü Mıntıkasında Muhtelif İstasyonlardaki 45 Adet 49 E1 Raydan Mamul Beton Traversli Makas Ferşi”, uygulanan yapı tekniğinin “44 Adet Makas Pozu Yapılması-2.238 Metre Yol Pozunun Yapılması-755 Adet Alüminotermit Ray Kaynağı Yapılması (a) VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)”, kabul tarihinin “23/08/2017”, belge tutarının “5.416.728,52 TL” olduğu, söz konusu işe ait hakediş belgesinin incelenmesinden, iş genel olarak üstyapıya ilişkin olsa da kısmen altyapıya ilişkin kalemlere de yer verildiğinin (Makine ile iki yol arası platform kazısı yapılması) görüldüğü; öte yandan, söz konusu iş bitirme belgesinin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde yer alan "(A) Alt Yapı İşleri" başlığı altındaki "VI.Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)" benzer iş tanımına uygun olduğu gibi dava konusu ihalenin idari şartnamesinde belirlenen benzer iş tanımına da uygun olduğu, bu durumda, dava konusu ihaleye ilişkin işin, demiryolu yapımı kapsamında altyapı ve üstyapı işlerini kapsadığı, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin de aynı şekilde demiryolu yapımına ilişkin, hem altyapı hem de üstyapı işlerini kapsayan bir iş olduğu, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu, bununla birlikte, iş deneyim belgesindeki işin hacmi açısından da asgari iş deneyim tutarının karşılandığı, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösterdiği, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirdiği, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri içerdiği, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin davacının aleyhine olan kısmının iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, isteklilerce iş deneyiminin tevsiki için ya kauçuk kaplama yapılması işine ilişkin düzenlenmiş iş deneyim belgesinin yahut Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ'de yer alan A/VI Grup: Demiryolları işlerine ilişkin olarak düzenlenmiş ve altyapı ile üstyapı işlerini birlikte içeren iş deneyim belgelerinin sunulmasının gerektiği, davacı şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu işin adı ve uygulama tekniğine ilişkin ayrıntılar incelendiğinde ise, söz konusu belgeye konu işin üstyapı işlerini içerdiği, dolayısıyla benzer iş tanımına uygun olmadığı gibi kauçuk kaplaması yapılması işi şeklindeki ihale konusu işe de uygun olmadığı, bu sebeple davacının degerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.
Müdahiller tarafından, ihaleye ait İdari Şartname'de yer alan benzer iş tanımına ilişkin herhangi bir başvuruda bulunulmadığından, bu dokümanın kesinleşmesinden sonra konuya ilişkin davacı taleplerinin reddinin gerektiği, mahkeme kararında bu iddiaya ilişkin herhangi bir açıklama getirilmediği, Mersin istasyonunun yolcu taşımacılığında kullanılan bir istasyon olduğu, manevra personelinin rahat yürüyebilmesinin yanı sıra istisnai hâllerde de olsa yolcu treninin 2., 3. veya 4. yoldan sevk edilmesi gerektiği zamanlarda yolcuların 2., 3. veya 4. yoldaki trene binebilmeleri için hat aralarının mıcır denilen malzeme ile doldurulduğu, TCDD’ye göre üstyapı elemanları olan ray, travers, balast ve subbalastın toplam yüksekliğinin 90,60 cm olduğu, başka bir deyişle, ray üst seviyesinden itibaren 90,60 cm derinliğe geçildikten sonra altyapı kazısının başlayabileceği, davacının iş bitirme belgesinde ise 60 cm kazı yaptığının belirtildiği, bu hâliyle davacının iş bitirme belgesinde geçen işin teknik alt yapı işi olmadığı, tamamen üstyapı işi olduğu, diğer taraftan travers üst seviyesi baz alındığı takdirde de söz konusu yollar istasyon içi yolları olduğu için travers üst seviyesine kadar hat aralarının balast-mıcır karışımı malzeme ile doldurulduğu, bu hâliyle ray yüksekliği düştükten sonra kalan 75,60 cm kazının da üstyapı işi olduğu, ray, travers, balast ve subbalastın, TCDD tarafından alt yapı elemanı olarak kabul edilmediği, kaldı ki TCDD Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan üstyapı birim fiyat analizleri kitabında TCDD. Ü.018 - balast altı (subbalast) temini ve serilmesinin TCDD tarafından üstyapı olarak kabul edildiği, davacının, hakedişinde, makine ile iki yol arası yol platform kazısı yapılması işinde “platform” kelimesinin sehven yazıldığı, davacının “benzer iş” statüsünde bir işi de icra etmediği, kauçuk kaplama işi ile davacının iş bitirme belgesinde geçen işin benzer iş statüsünde olmadığı, davacının sunduğu iş bitirme belgesinde geçen ve “altyapı” işi olduğu iddia edilen işin, bütün işin %1'inden daha az olduğu, bu altyapı işini diğer işlerden ayırarak, bu işin miktarını, bedelini, nitelik ve niceliğini belirleyerek, iş bitirme belgesinde geçen işin benzer iş olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, çünkü iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmadığı, davacının iş bitirme belgesinde geçen işin altyapı işi olup olmadığı hususunda TCDD Genel Müdürlüğü’ne yazı yazılması, gelen cevaba göre gerekirse teknik bilirkişilerden rapor alınmasının talep edildiği, ancak mahkemenin bu konuda bir karar vermediği, mahkeme kararında hangi delilin nasıl değerlendirildiğinin gerekçelendirilmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarece ayrıntılı inceleme yapılmadan uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesinin sadece üstyapı işlerine ait olduğu belirtilerek ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, halbuki iş deneyim belgesi ve kesin hakediş raporunda A/VI Grup: Demiryolları işlerinde (Altyapı + Üstyapı) %100 olduğunun sabit olduğu, kauçuk kaplama işinin montaj işlemi olduğu, kauçuğun üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya montajlama şeklinde yapıldığı, uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesinin TCDD Genel Müdürlüğü'nce düzenlendiği, ihale konusu işin de yine TCDD Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu, ihale komisyonunca söz konusu iş deneyim belgesinin uygun bulunarak ihalenin uhdesinde bırakıldığı ve TCDD Yönetim Kurulu'nun ihale komisyonu kararını onayladığı, bu durumun davalı Kurul kararının haksız ve mevzuata aykırı olduğunu ispatlar nitelikte olduğu, Kurumun görev ve yetki aşımında bulunduğu belirtilerek istemlerin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, Dairemizin 09/09/2020 ve 18/11/2020 tarihli ara kararları ile TCDD 6. Bölge Müdürlüğü'nden; demiryolu yapım işlerinde hangi kısımların "altyapı" olarak kabul edileceğine ilişkin kriterlerin neler olduğunun sorulmasına, bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin istenilmesine, davacı şirket tarafından söz konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu yapım işinde “altyapı” işinin olup olmadığı, “altyapı” işi var ise ne kadarlık kısmının “altyapı”, ne kadarlık kısmının “üstyapı” işini kapsadığının sorulmasına, bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin istenilmesine karar verildiği; istenilen bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak verilen cevapta, "altyapı" tanımının, demiryolu hattının subbalast, alt temel, platform, dolgu yarma, hendek, viyadük, köprü, menfez, tünel, alt ve üst geçitler, hemzemin geçit yapılarının tümü; "üstyapı" tanımının, demiryolu hattının ray, travers, bağlantı elemanları, balast, makaslar ve seletlerin içinde bulunduğu alanın tümü; "platform" tanımının, yarma ve dolgularda, üzerine balastın serildiği tesviye edilmiş stabilize yüzey parçası, üst yapıdan gelen yüklerin daha geniş bir yapı olan zemine yayıldığı ilk noktanın platform yüzeyi olduğunun belirtildiği, söz konusu işe ilişkin kesin hakedişin 8 sıra nolu “Makine ile iki yol arası platform kazısı yapılması” iş kalemi için 80.712,00-TL ödeme yapıldığı, hesaplanan tutarın toplam iş deneyim belgesi tutarı olan 5.416.728,25-TL'nin yaklaşık %1,49'una tekabül ettiği, söz konusu tanımlar esas alındığında işin % 1,49'unun altyapı, %98,51'inin üstyapı imalatı olduğunun beyan edildiği; dolayısıyla ara karara verilen cevap dikkate alındığında da, uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesinin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ'de yer alan A/VI Grup: Demiryolları işlerine ilişkin olarak düzenlenmiş ve altyapı ile üstyapı işlerini birlikte içeren belge olduğu anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye ve müdahillere iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde ayrı ayrı davalı idareye ve müdahillere iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.