Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2574 E. , 2020/2393 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2574
Karar No:2020/2393
MÜDAHALE İSTEMLERİ HAKKINDA KARAR
… Yapı Malzemeleri İnş. ve Tic. A.Ş. ile … Altyapı San. ve Tic. A.Ş. vekilleri Av. … tarafından, Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, ihaleye katılan bazı şirketlerin tekliflerinin reddedilmesi ile bazı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 26/02/2020 tarih ve 2020/UY.I-437 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlar yönünden iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı taraflarca temyiz isteminde bulunulması üzerine … Grup İnş. Tic. A.Ş. ile … İnş. Tic. Ltd. Şti. vekilleri Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Grup İnş. Tic. A.Ş. ile … İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 13/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2574
Karar No:2020/2393
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACILAR) 1) … Yapı Malzemeleri İnş. ve Tic. A.Ş.
2) … Altyapı San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1) … Grup İnş. Tic. A.Ş.
2) … İnş. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, ihaleye katılan bazı şirketlerin tekliflerinin reddedilmesi ile bazı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 26/02/2020 tarih ve 2020/UY.I-437 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlar yönünden iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusunun kısmen haklı bulunduğu ve eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme neticesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının iddialarının incelenmesinden,
A.1) (Dava dilekçesindeki 2.1.1. iddia) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından teklif zarfında sunulan belgeler üzerinden, teklif mektubunu imzalayan kişiler, şirket ortakları ve yönetimdeki görevlilere ilişkin T.C. kimlik numaralarının öğrenilemediği, şirket ortakları ve hisse oranları ile yönetimdeki görevliler bakımından son durumun görülemediği, teklif mektuplarının yetkisiz kişilerce imzalandığı, vekâletname ile teklif vermek üzere vekil tayin etme yetkisi bulunmayan kişilerce vekil tayin edildiği, anılan isteklilerin sunduğu teklif vermeye yetkili olunduğunu gösterir belgelerin sunuluş şekli bakımından mevzuata uygun olmadığı" iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. San. Tur. Ener. ve Tic. A.Ş. ortak girişimi tarafından sunulan teklif zarfında her iki ortağa ilişkin imza sirkülerinin sunulduğu, teklif mektubundaki imzalar ile imza sirkülerindeki imzaların örtüştüğü, imza sirkülerinden teklif mektubunda imzası bulunan kişilerin münferiden atacakları imzalarla şirketi temsile yetkili olduklarının anlaşıldığı, vekâleten ihaleye katılımın söz konusu olmadığı, tüzel kişiliğin ortakları, T.C. kimlik numaraları ve ortaklık oranları ile yönetimindeki görevliler bakımından son durumu göstermek üzere, … şirketi bakımından Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü'nce düzenlenmiş belgenin sunulduğu, … şirketi bakımından sunulmayacak belgeler tablosunda ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri’nin tarih, sayı ve sayfa numaralarının belirtildiği, bu belge ve bilgiler üzerinden ortaklar, T.C. kimlik numaraları ve ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin görülebildiği, Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden bu bilgilerin son durumu gösterdiğinin anlaşıldığı, ayrıca anonim şirket ortak açısından teklif zarfındaki belgelerde yer alan bu bilgiler ile pay defterindeki bilgilerin örtüştüğünün anlaşıldığı; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Taah. A.Ş. - … İnş. ve Mak. San. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından sunulan teklif zarfında her iki ortağa ilişkin imza sirkülerinin sunulduğu, teklif mektubundaki imzalar ile imza sirkülerindeki imzaların örtüştüğü, imza sirkülerinden teklif mektubunda imzası bulunan kişilerin münferiden atacakları imzalarla şirketi temsile yetkili olduklarının anlaşıldığı, vekâleten ihaleye katılımın söz konusu olmadığı, tüzel kişiliğin ortakları, T.C. kimlik numaraları ve ortaklık oranları ile yönetimindeki görevliler bakımından son durumu göstermek üzere, … şirketi bakımından Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü'nce düzenlenmiş belgenin ve ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri’nin, Uluova şirketi bakımından ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri’nin sunulduğu, bu belgeler üzerinden ortaklar, T.C. kimlik numaraları ve ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin görülebildiği, Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden bu bilgilerin son durumu gösterdiğinin anlaşıldığı, ayrıca anonim şirket olan pilot ortak açısından teklif zarfındaki belgelerde yer alan bu bilgiler ile pay defterindeki bilgilerin örtüştüğünün anlaşıldığı,
2. (Dava dilekçesindeki 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6) "İhalede benzer iş olarak A/V grubu işlerin belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sunduğu iş deneyim belgelerinin A/V grubu dışında yer alan işlere ilişkin olduğu, belgelere konu işlerin esaslı unsurunun A/V grubu olmadığı, belgeleri düzenleyen idarelerden ilgili bilgi ve belgeler talep edildiğinde bu durumun anlaşılacağı, bu kapsamda yalnızca belgelere konu işler içerisinde yer alan A/V grubuna ilişkin işlere ait tutarların dikkate alınması gerektiği, söz konusu isteklilerce iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterinin sağlanamadığı, ayrıca belgelere konu işler içerisindeki A/V grubuna ilişkin işlerin miktar ve tutarlarının belgeler üzerinde gösterilmediği ve bunları gösterir bilgi ve belgelerin iş deneyim belgesiyle birlikte sunulmadığı, belgelerin, EKAP üzerinden düzenlenmediği ve EKAP kayıt numarası taşımadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesi ile 44-48. maddelerine uygun düzenlenmediği, Yönetmelik ekindeki ilgili standart formlarla uyumlu olmadığı, isteklilerin sunduğu ortaklık durum belgelerinin, standart formlara aykırı şekilde ve ihale ilk ilan tarihinden önce düzenlendiği, gerekli süreler boyunca tüzel kişiliğin kesintisiz şekilde ortağı olunduğunu göstermediği" iddiasına ilişkin olarak; pilot ortak … şirketi tarafından yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait iş denetleme belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, iş denetleme belgesinde belgeye konu işin esaslı unsurunun ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına yer verildiği, esaslı unsur benzer işe uygun olduğundan belge tutarının tamamının değerlendirilmesi gerektiği, güncellenmiş belge tutarı olan 1.944.262.510,51 TL’nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde dikkate alınabilecek olan 1/5’inin (388.852.502,10 TL) teklif edilen bedelin %80’i oranındaki yeterlik kriterinin (253.467.896,00 TL) tamamını karşıladığı, belgenin EKAP kaydının bulunduğu ve anılan Yönetmelik’e uygun olduğu, ortaklık durum belgesinin standart forma uygun olduğu, ilk ilan tarihinden sonra düzenlendiği ve düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hisseye sahip olunduğunu gösterdiği, özel ortak ... şirketi tarafından Sunulmayacak Belgeler Tablosu’nda EKAP üzerinden … sayıyla düzenlenmiş belgenin belirtildiği, iş bitirme belgesinde belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına yer verildiği, “(A) Alt Yapı İşleri II. Grup: Tünel İşleri” olduğu anlaşılan esaslı unsuru ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan belgeye konu işin, benzer işe uygun kısımları tutarının teklif edilen bedelin %80’i oranındaki yeterlik kriterinin özel ortağa düşen %20’sini karşılamadığı, bununla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin yedinci fıkrası çerçevesinde pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması hâlinde, diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği, bu kapsamda belge tutarının tamamının (93.625.287,09 TL) Karfen şirketine düşen %65’lik kısmının (60.856.436,61 TL) güncellenmiş tutarının (134.641.288,41 TL), istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ını (101.387.158,40 TL) karşıladığından yeterlik kriterinin sağlandığı, belgenin EKAP kaydının bulunduğu ve anılan Yönetmelik’e uygun olduğu; pilot ortak … şirketi tarafından yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait iş denetleme belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, iş denetleme belgesinde belgeye konu işin esaslı unsurunun ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına yer verildiği, esaslı unsur benzer işe uygun olduğundan belge tutarının tamamının değerlendirilmesi gerektiği, güncellenmiş belge tutarı olan 2.257.978.493,14 TL’nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde dikkate alınabilecek olan 1/5’inin (451.595.698,63 TL) teklif edilen bedelin %80’i oranındaki yeterlik kriterinin (253.770.860,80 TL) tamamını karşıladığı, belgenin EKAP kaydının bulunduğu ve anılan Yönetmelik’e uygun olduğu, ortaklık durum belgesinin standart forma uygun olduğu, ilk ilan tarihinden sonra düzenlendiği ve düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hisseye sahip olunduğunu gösterdiği; özel ortak Uluova şirketi tarafından iş bitirme belgesinin sunulduğu, 02/07/2015 tarihinde düzenlenen belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin on yedinci fıkrasının yürürlük tarihinden önce düzenlendiğinden, belgeye konu işin esaslı unsurunun ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına belgede yer verilmesi şartı bulunmadığı, belgeye konu işin esaslı unsurunun “(A) Alt Yapı İşleri V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” olduğunun ve benzer işi karşıladığının anlaşıldığı, güncellenmiş belge tutarının (85.269.304,53 TL) teklif edilen bedelin %80’i oranındaki yeterlik kriterinin (253.770.860,80 TL) özel ortağa düşen %20’sini (50.754.172,16 TL) karşıladığı, belgenin EKAP kaydının bulunduğu ve anılan Yönetmelik’e uygun olduğunun anlaşıldığı,
3. (Dava dilekçesindeki 2.1.7. iddia) "İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, kendi malı olması istenilen makinelerin teknik özelliklerini tevsik eden belgeleri meslek mensubu raporu ekinde sunmadığı, sunulan belgeler üzerinden ihale dokümanındaki teknik özelliklerin karşılanmadığı, rapor ekinde sunulan belgelerin ve asfalt plentine ilişkin olarak sunulan kapasite raporunun sunuluş şekli bakımından mevzuata uygun olmadığı, kapasite raporunun geçerlilik süresinin dolduğu, rapora konu işyerinin kapatıldığı, kapasite tespiti yapılan yerde asfalt plentinin kurulu olmadığı, isteklinin kendi malı olduğu beyan edilen asfalt plenti ile kapasite raporuna konu asfalt plentinin farklı olduğu, kapasite raporuna konu asfalt plentinin isteklinin kendi malı olmadığı, bu hususların TOBB ve kapasite raporunu düzenleyen odadan teyit edilmesi gerektiği" iddiasına ilişkin olarak; … -… ortak girişimi tarafından sunulan teklif zarfında, ilgili makina ve ekipmanın … şirketinin amortisman listesinde kayıtlı olduğuna dair, ihaleyi yapan idarece talep edilen teknik özelliklerin karşılandığını da gösteren SMMM raporunun, 31/08/2019 tarihli amortisman listesinin, asfalt finişerleri ve asfalt kazıyıcının tescil belgelerinin, asfalt plentine ilişkin 03/06/2014 tarihine ilişkin olduğu anlaşılan Sipariş Teyidi başlıklı belgenin, 29/05/2021 geçerlilik tarihli kapasite raporunun sunulduğu, bu belgeler üzerinden ihaleyi yapan idarece istenilen teknik özelliklerin karşılandığının, isteklinin kendi malı olan asfalt plentinin geçerlilik tarihi uygun kapasite raporlu olduğunun tespit edildiği, kapasite raporunda tereddüt oluşturan ve ilave araştırma yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı; … -… ortak girişimi tarafından sunulan teklif zarfında ilgili makina ve ekipmanın … şirketinin amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağının, eki 2018 hesap dönemine ait amortisman defterinin, bahse konu makina ve ekipmana ilişkin teknik özellikleri gösteren belgelerin, 25/09/2021 geçerlilik tarihli kapasite raporunun sunulduğu, bu belgeler üzerinden ihaleyi yapan idarece istenilen teknik özelliklerin karşılandığının, isteklinin kendi malı olan asfalt plentinin geçerlilik tarihi uygun kapasite raporlu olduğunun tespit edildiği, kapasite raporunda tereddüt oluşturan ve ilave araştırma yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmadığının anlaşıldığı,
4) "İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu, (dava dilekçesindeki 2.2.1., 2.2.2. ve 2.2.3. iddia) Sunulan analizlerin idarece verilen analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye aykırı olduğu, açıklanması istenilen girdilerin açıklanmadığı, belgelendirme yapılmadığı, sunulan belgelerin ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesine aykırı olduğu, analiz girdilerine ilişkin birim, miktar, birim fiyat ve tutarın gösterilmediği, bazı analiz girdileri bakımından 0,00 TL tutar öngörüldüğü, analizlerde aritmetik hata bulunduğu, bu hataların düzeltilmesi hâlinde düzeltilmiş analiz fiyatının teklif edilen birim fiyatın üzerinde kaldığı,
(dava dilekçesindeki 2.2.4. iddia) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından analiz girdi fiyatlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2019 yılı rayiçlerinin altında öngörüldüğü, 2019 yılında yayımlanmamış olan rayiçlerin kullanıldığı, bu kapsamda söz konusu girdilere yönelik açıklamanın Tebliğ’in 45.1.6. maddesine uygun olmadığı, 45.1.13. maddeye göre belgelendirme yapılması gerektiği hâlde yapılmadığı,
(dava dilekçesindeki 2.2.5. iddia) Analizlerdeki işçilik bedellerinin 2019 yılı için yürürlükte bulunan saatlik asgari ücretin altında olduğu, bazı işçilik maliyetlerinin işçilik dâhil teklif alınarak fiyat tekliflerine konu edildiği ve bu yolla mevzuata aykırı açıklama yapıldığı, (dava dilekçesindeki 2.2.6. iddia) Kullanılan motorin fiyatının, EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasındaki akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında olduğu, mazot biriminin litreden kilograma dönüşümünde mazotun yoğunluğunun 0,820-0,845 kg/lt olarak dikkate alınmadığı, KDV hariç fiyat hesaplanırken hata yapıldığı, bu kapsamda açıklama yapılırken … şirketine ait 04/10/2019 tarihli 5,6028 TL/lt fiyatının kullanıldığı, ancak bu tarihten bir gün önceki ve bir gün sonraki fiyatın 5,6628 TL/lt olduğu dikkate alındığında söz konusu fiyatın virgülden sonraki ikinci hanesinde maddi hata yapıldığının anlaşıldığı, bu fiyatı kullanarak isteklilerin haksız şekilde avantaj elde ettiği, bu hususta gerekirse EPDK’dan bilgi talep edilmesinin gerekli olduğu, (dava dilekçesindeki 2.2.7. iddia) Fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınmadığı ve bu şartın karşılandığına ilişkin belgelerin sunulmadığı, fiyat teklifleri üzerinde gerekli ibareler ve meslek mensubu ile düzenleyenin imza ve kaşelerinin bulunmadığı, fiyat teklifi eki tutanaklara ilişkin geçici vergi beyanname dönemlerinin hatalı olduğu, tutanakların yetkili meslek mensuplarınca Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun düzenlenmediği, fiyat teklifleri ile tutanakların birbiriyle uyumsuz olduğu, tutanaklarda hesap hataları bulunduğu, birim fiyatın ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin veya ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olması şartlarının sağlanmadığı, hangi mala ilişkin olarak düzenlendiğine yönelik bilginin tutanaklarda bulunmadığı, (dava dilekçesindeki 2.2.8. iddia) Analizlerdeki iş makineleri ve araçlara ilişkin amortisman girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçleri kullanılarak değil fiyat teklifi ile açıklandığı, bu açıklamanın mevzuata uygun olmadığı, açıklanması istenilen analiz girdilerinden asfalt kazıma makinasının 2019 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayicinin 1.820.000,00 TL olduğu, yine bu makinanın güncel piyasa fiyatının 400.000,00 Euro olduğunun bilindiği, finansal kiralama yoluyla bu makinayı elinde bulunduran kişilerce düzenlenen fiyat teklifleriyle açıklama yapıldığı, ancak fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden tutanakların gerçek tutarlar değil, gerçek değerin çok altında tutarlar dikkate alınarak, faturalara, defter kayıtlarına ve finansal kiralama sözleşmelerine aykırı şekilde düzenlendiği, bu durumun tespiti için adı geçen belgelerin incelenmesi gerektiği, ayrıca asfalt kazıma makinasının isteklinin kendi malı olmasının istenildiği, bu nedenle de bu girdi bakımından fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı, yine fiyat tekliflerinde asfalt kazıma makinasına ilişkin belirtilen teknik özelliklerin idarece ihale dokümanında istenilen teknik özelliklerle uyuşmadığı, İş makinaları ve araçlara ilişkin analiz girdilerinin amortisman gideri üzerinden açıklandığı, ancak bu makine ve araçların isteklinin kendi malı olduğunu göstermek üzere ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair belgelerin sunulmadığı, dikkate alınan amortisman sürelerinin belgelendirilmediği, amortisman süresi sona ermemiş olan makine ve araçlar için amortisman gideri hesaplanmadığı, fiyat tekliflerine konu olan ya da isteklinin kendi malı olan makina ve araçlar bakımından ihale dokümanında istenilen teknik özelliklerinin sağlandığına ilişkin belgelendirme yapılmadığı, İş makinaları ve araçlara ilişkin maliyet hesaplamasında amortisman giderleri haricindeki giderlerin (yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta ve nakil-demontaj-montaj) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın yayımlanmış rayicinin altında olmaması gerektiği, sunulan fiyat tekliflerinin ise bahse konu diğer gider kalemlerini karşılamadığı, (dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia) Analizlerdeki nakliye bedelleri ve mesafelerinin idarece yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan mesafe ve maliyetlerin altında olduğu, dikkate alınan mesafe ve maliyetlerin usulüne uygun şekilde belgelendirilmediği, itinererin tek başına hukukî değer taşıyan bir belge olmadığı, nakliye bedellerinin ilgili formüller kullanılmadan hesaplandığı, formüldeki değerlerin değiştirildiği, esas alınan K katsayısının 2019 yılı rayicinden düşük olduğu, formül kullanılmaksızın fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8. maddesine aykırılık oluşturduğu" iddialarına ilişkin olarak;
… - … ortak girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında; idarece verilen analiz formatlarına uygun şekilde analizlerin sunulduğu, analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmadığı, formülle hesaplanan nakliye girdilerine ait birim fiyatlar yuvarlama yapılarak gösterilirken, toplam tutarın yuvarlama yapılmamış birim fiyatlar üzerinden hesaplanmasına bağlı olarak çarpım sonuçlarında hata bulunmakla birlikte, düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatın altında olduğu, BSK/1-P poz numaralı iş kaleminde açıklama istenilmeyen 03.038/2 poz numaralı analiz girdisi bakımından 100,00 TL birim fiyat teklif edilerek ve çarpım sonucunda yuvarlama yapılarak 0,00000 tutarına ulaşılmakla birlikte, bu analiz girdisi bakımından yuvarlama sonucunda 0,00 TL öngörülmesinin toplam analiz fiyatına etkisinin bulunmadığı, 02.017 poz numaralı analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2019 yılı rayicinin kullanıldığı, 04.109 poz numaralı mazot (motorin) girdisi için … şirketine ait ilgili illerde 04/10/2019 tarihindeki 5,6028 TL/lt fiyatının %90’ının hesaplanarak kullanıldığı ve litreden kilograma dönüşüm için 0,845 katsayısının dikkate alındığı, bir önceki ve bir sonraki gün fiyatlarının söz konusu tarihteki fiyattan farklı olmasının, bu fiyatın sehven belirlendiği sonucuna varılmasını ve bu hususta ilave araştırma yapılmasını gerektirmediği, açıklanması istenilen 07.006/K S-N poz numaralı girdi haricindeki nakliye girdilerinde idarece verilen mesafelerin hesaba katıldığı, 07.006/K S-N girdisi için ise idarece analiz formatında belirtilen 62 km yerine 15 km mesafe öngörüldüğü, buna ilişkin haritalar sunularak ilgili derelerden ve kuyudan su alınabileceğinin ifade edildiği, ilgili kuyudan su alınabileceğine ilişkin sözleşme ve taahhütnamenin, kuyu kütüğünün, yeraltı suyu kullanma belgesinin ve tapu senedinin sunulduğu, istekli tarafından mesafenin analiz formatında belirtilenden farklı alınması durumunda ne şekilde açıklanacağına yönelik idarece ayrıca bir belirleme yapılmadığı ve idare tarafından bu açıklamaların içeriğinin uygun olmadığına yönelik herhangi bir tespitte bulunulmadığı göz önüne alındığında, söz konusu açıklamaların yeterli olmadığı sonucuna varılamadığı, 03.070/2 poz numaralı asfalt kazıma makinası, Özel-1 poz numaralı SMA katkı maddesi ve Özel-2 poz numaralı bitümü modifiye edici katkı maddesi girdileri için fiyat teklifi ve eki tutanakların sunulduğu, fiyat teklifi ve tutanakların birbiriyle uyumlu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olduğu, fiyat tekliflerini düzenleyen kişilerin ticaret unvanlarından teklife konu alanda faaliyet gösterdikleri anlaşıldığından (03.070/2 poz numaralı asfalt kazıma makinası girdisi özelinde yapılan değerlendirme haricinde) iddianın yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
… -… ortak girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, ihaleyi yapan idarece verilen analiz formatlarına uygun şekilde analizlerin sunulduğu, analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmadığı, analizlerde aritmetik hata bulunmadığı, herhangi bir analiz girdisi bakımından 0,00 TL tutar öngörülmediği, 02.017 poz numaralı analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2019 yılı rayicinin kullanıldığı, 04.109 poz numaralı mazot (motorin) girdisi için … şirketine ait ilgili illerde 04/10/2019 tarihindeki 5,6028 TL/lt fiyatının %90’ının hesaplanarak kullanıldığı ve litreden kilograma dönüşüm için 0,845 katsayısının dikkate alındığı, bir önceki ve bir sonraki gün fiyatlarının söz konusu tarihteki fiyattan farklı olmasının, bu fiyatın sehven belirlendiği sonucuna varılmasını ve bu hususta ilave araştırma yapılmasını gerektirmediği, açıklanması istenilen 07.006/K S-N poz numaralı girdi haricindeki nakliye girdilerinde idarece verilen mesafelerin hesaba katıldığı, 07.006/K S-N girdisi için ise idarece analiz formatında belirtilen 62 km yerine 18 km mesafe öngörüldüğü, buna ilişkin harita ve itinererler sunularak ilgili derelerden su alınacağının ifade edildiği, istekli tarafından mesafenin analiz formatında belirtilenden farklı alınması durumunda ne şekilde açıklanacağına yönelik idarece ayrıca bir belirleme yapılmadığı ve idare tarafından bu açıklamaların içeriğinin uygun olmadığına yönelik herhangi bir tespitte bulunulmadığı göz önüne alındığında, söz konusu açıklamaların yeterli olmadığı sonucuna varılamadığı, 03.070/2 poz numaralı asfalt kazıma makinası, Özel-1 poz numaralı SMA katkı maddesi ve Özel-2 poz numaralı bitümü modifiye edici katkı maddesi girdileri için fiyat teklifi ve eki tutanaklar ile düzenleyen kişilere ait Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, fiyat teklifi ve tutanakların birbiriyle uyumlu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olduğu, fiyat tekliflerini düzenleyen kişilerin ticaret unvanlarından ve Ticaret Sicili Gazetelerinden ilgili alanda faaliyet gösterdikleri anlaşıldığından, (03.070/2 poz numaralı asfalt kazıma makinası girdisi özelinde yapılan değerlendirme haricinde) iddianın yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık görülmediği,
B) (dava dilekçesindeki 1. iddia) eşit muamele ilkesi kapsamındaki değerlendirme neticesinde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısım yönünden yapılan incelemede, davacılar tarafından sunulan SMMM raporunun esas alınması durumunda, plentin kapasite raporlu olma şartının sağlanmadığı, finansal kiralamaya ilişkin belgelerin esas alınması durumunda ise, ihalenin ilan tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartının sağlanmadığı, dolayısıyla her iki durumda da yeterlik kriterinin karşılanamadığından bahisle davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, teklif zarfında ilgili makina ve ekipmanın … Altyapı San. ve Tic. A.Ş.'nin defter kayıtlarında mevcut olduğuna dair (asfalt finişeri için istenilen elektronik duyargalı olma şartı hariç) idarece talep edilen teknik özelliklerin karşılandığını ve asfalt plentinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğunu da gösteren SMMM raporunun, … marka/model asfalt plentinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğunu gösteren, diğer makinalar bakımından da idarece talep edilen teknik özelliklerin karşılandığını gösteren teknik belgeler ile multiplex duyarga faturasının ve asfalt kazıma makinası alış faturasının, … Kiralama A.Ş. tarafından düzenlenen 30/10/2019 tarihi itibarıyla yazıya konu sözleşmeler bakımından … Altyapı San. ve Tic. A.Ş.'nin vadesi geçmiş borcu bulunmadığına dair belgenin, belgeye konu … numaralı sözleşmelerin, sözleşmelere konu makinalara ilişkin proforma faturaların, ödeme belgelerinin ve faturaların, … Kiralama A.Ş.'den 06/10/2017 - 08/11/2019 tarihleri aralığında kiralandığı, 320 ton/saat kapasiteli ve … marka olduğu belirtilen asfalt plentine ilişkin 20/07/2020 geçerlilik tarihli … Altyapı San. ve Tic. A.Ş.'ye ait kapasite raporunun sunulduğunun anlaşıldığı, SMMM raporunda belirtilen asfalt plentinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğu göz önüne alındığında 320 ton/saat kapasiteli asfalt plentine ilişkin kapasite raporunun SMMM raporundaki plente ait olmadığından plente ilişkin kapasite raporunun sunulmadığı sonucunun ortaya çıktığı, bununla birlikte finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makina, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayıldığı, … Kiralama A.Ş. tarafından düzenlenen 30/10/2019 tarihi itibarıyla yazıya konu sözleşmeler bakımından … Altyapı San. ve Tic. A.Ş.'nin vadesi geçmiş borcu bulunmadığına dair belgenin 02/10/2019 olan ihale ilan tarihi itibarıyla kiraların ödendiğini belgelendirmediğinden bahisle davacıların teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de, davacı şirketin sunmuş olduğu tevsike konu belgenin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihini ve hatta daha ileri bir tarih olan 30/10/2019 tarihini kapsadığı, dolayısıyla belgenin istenilen süreden eksik olmayıp, tam aksine, davacı şirketin lehine olacak şekilde, istenilenden daha fazlasını içerdiği, kaldı ki bu yönde bir tereddüt hasıl olması durumunda, esasa etkili bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği açık olan bu hususun, ilgili finansal kiralama kurumundan ilk ilan veya davet tarihindeki borç durumunun teyit edilebileceği ve bu yolla tereddütün giderilebileceği düşünüldüğünde, daha kapsamlı olan tevsike konu belgenin içeriği gerekçe gösterilerek, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık görülmediği, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 07/05/2019 tarih ve E:2019/543, K:2019/1575 sayılı kararının da bu yönde olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımının iptaline, diğer kısımlar yönünden ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı ile davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, isteklilerce sunulan belgelerdeki eksikliğin isteklinin kendisinden kaynaklanmayan ve bu eksikliğin de asli unsurlara ilişkin olmaması durumlarında tamamlatılabileceği, kanun koyucunun eksik belgenin tamamlatılmasında istisnai bir durum olarak isteklilere son bir imkân verdiği, bu hususun istisnai bir durum olarak öngörülmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde düzenlenen temel ilkelerin gözetilmesinden kaynaklandığı, vadesi geçmiş borcu olmadığına dair yazının ihale ilan tarihi itibarıyla kiraların ödendiğini belgelendirmediği, zira ihale ilan tarihi sonrasında borçlar ödenerek de bu belgenin alınabileceği, yazıdan ve sözleşmelerden, sözleşmelerin asfalt plentine ilişkin olduğunun, kapasite raporundaki bilgilerle diğer bilgilerin örtüştüğünün anlaşıldığı, dolayısıyla asfalt plentinin kapasite raporlu olma şartını sağladığı, kiraların ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğinin sözleşme ve ödeme belgeleriyle de tevsik edilemediğinden her iki durumda da yeterlik kriterinin karşılanamadığı, davacının teklifindeki eksikliğin teklifin esasına ilişkin olup üçüncü kişilerden ya da belgeyi düzenleyen kişilerden kaynaklanan bir eksiklikten bahsedilmediği, zira ihale ilanı ve idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterleri için aranan belgenin davacı tarafından usulüne uygun olarak sunulmadığı;
Davacı tarafından, aynı ihaleyle ilgili olarak 2020/UY.I-439 sayılı Kurul kararında yer alan ihale üzerine bırakılan iş ortaklığı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının nakliye mesafelerini düşürmelerinin hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen kararda anılan iş ortaklıklarının tekliflerinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından açıklaması istenilen 07.006/K S-N poz numaralı girdi haricindeki nakliye girdilerinde idarece verilen mesafelerin hesaba katıldığı, anılan girdi için ise idarece analiz formatında belirtilen 62 km yerine 15 km mesafe öngörüldüğü, buna ilişkin haritalar sunularak ilgili derelerden ve kuyudan su alınabileceğinin ifade edildiği, sözleşme ve taahhütname gibi bazı belgelerin sunulduğu, ikinci en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığı tarafından 07.006/K S-N poz numaralı girdi haricindeki nakliye girdilerinde idarece verilen mesafelerin hesaba katıldığı, anılan girdi için idarece analiz formatında belirtilen 62 km yerine 18 km mesafe öngörüldüğü, buna ilişkin harita ve itinererler sunularak ilgili derelerden su alınacağının ifade edildiği, istekli tarafından mesafenin analiz formatında belirlenenden farklı alınması durumunda ne şekilde açıklama yapılacağına yönelik idarece ayrıca bir belirleme yapılmadığı ve idare tarafından bu açıklamaların uygun olmadığına yönelik herhangi bir tespitte bulunulmadığı göz önüne alındığında söz konusu açıklamaların yerinde olmadığı sonucuna varılamadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararının emsal nitelikte olduğu iddia edilmişse de iddianın hukuka aykırı olduğu, Dairenin verdiği kararların içtihat niteliğinde olmadığı, hukukî anlamda bağlayıcılığı bulunmadığı;
Davacı tarafından, ihale dosyası içerisinde yer alan teklifleri kapsamında kiralama sözleşmesi ile birlikte sundukları finansal kiralama şirketine ait yazıda ihale ilan tarihini de aşacak şekilde 30/10/2019 tarihine kadar olan tüm borçların ödendiğinin açıkça belirtilmesi karşısında belge eksikliği değil hiçbir bilgi eksikliğinin dahi bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia bakımından davanın reddine ilişkin kısmının bozularak, bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline, kısmen reddi ile kararın diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; davalının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı bakımından Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulüyle "Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede 79 adet ihale dokümanı satın alınmış, ihaleye 35 istekli katılmış, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. San. Tur. Ener. ve Tic. A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakılmış, … Taah. A.Ş.- … İnş. ve Mak. San. Ltd. Şti. ortak girişimi ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacıların oluşturduğu ortak girişim ise geçerli teklif sahibi olarak yer almıştır.
Davacıların oluşturduğu ortak girişim tarafından, ihale üzerinde bırakılan ortak girişim ile ikinci en avantajlı teklif sahibi ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki iddialarla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurulca yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan ortak girişim ile en avantajlı ikinci teklif sahibi ortak girişimin bazı açıklamalarının yerinde olmadığı sonucuna varılarak tekliflerinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ve eşit muamele ilkesi açısından yapılan değerlendirme sonucunda davacıların oluşturduğu ortak girişimin de aralarında bulunduğu bazı teklif sahiplerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı ile ihale üzerinde bırakılan ortak girişim ile en avantajlı ikinci teklif sahibi ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamalarının diğer iddialar yönünden de uygun bulunmaması gerektiğine ilişkin iddialarla Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2. maddesinde, teklifi sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, ayrıca söz konusu yazıda, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtileceği; 45.1.4. maddesinde, idare tarafından ihale dokümanı kapsamında, Tebliğ ekinde yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerektiği; 45.1.8. maddesinde, aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına uygun olmayan isteklilere ait tekliflerin reddedileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların dava dilekçesindeki 2.2.9. iddiası haricindeki iddialar bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmı bakımından Kurul kararının iptaline yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia bakımından davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Kamu ihaleleriyle ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum'un, 4734 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınacak kuralları kabul etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.
Nitekim, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, teklifi diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamasının istenileceği belirtildikten sonra, maddenin son fıkrasında yer alan kural ile, konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeleri yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu (Kurum)'na verildiği ve ihale komisyonlarının Kurum tarafından yapılacak bu düzenlemeleri esas alacakları kurala
bağlanmıştır. Kurum tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.
Bu kapsamda, anılan yetkiye dayalı olarak Kurum'ca hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği ile iş kalemlerine ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olduğu tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, verilen bu formata göre açıklama yapması, idarece yapılacak değerlendirmelerde de söz konusu formatların esas alınması gerektiği kurala bağlanmış, ayrıca aşırı düşük teklif sorgulama yazısında, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtileceğine ilişkin düzenleme ile, aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale sürecine katılan bütün taraflar açısından öngörülebilirlik sağlanması amaçlanmıştır.
Öte yandan, istekliler tarafından, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunu düşündükleri diğer işlemlerde olduğu gibi, aşırı düşük teklif sorgulama yazısına ilişkin olarak da tebliğinden itibaren süresi içerisinde (ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde) şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Zira, aşırı düşük teklif sorgulama yazısının itiraz edilmeden kesinleşmesi hâlinde, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi artık kesinleşen bu sorgu yazısına göre gerçekleştirilecektir.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilen isteklilere gönderilen sorgulama yazısında, ekli listede gösterilen iş grubu pozlarının nasıl hesaplandığının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesi ile ihale dokümanında bulunan analiz formatlarına uygun olarak açıklanması gerektiğinin belirtildiği, anılan yazının ekinde, idarece açıklama istenilen iş kalemleri için, her bir iş kalemini oluşturan analiz girdilerinin cins ve miktarlarının bulunduğu analiz formatına, açıklama istenilen ve istenilmeyen analiz girdilerine, ayrıca ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin olan açıklanması istenen analiz girdileri kapsamında bulunan nakliye mesafelerine yer verildiği görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi yapan idarece aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısıyla isteklilere gönderilen analizlerde, 07.006/K S-N numaralı "Suyun iş başına nakli" analiz girdisine yönelik olarak nakliye mesafesinin 62 km olarak belirlendiği, ancak anılan nakliye girdisine ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan ortak girişim tarafından 15 km mesafe üzerinden, en avantajlı ikinci teklif sahibi ortak girişim tarafından ise 18 km mesafe üzerinden açıklama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kurum tarafından düzenleme yapma yetkisi çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer verilen kural ve ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama istemine ilişkin yazıyla isteklilere gönderilen ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatlarının süresi içinde itiraz edilmeden kesinleşmesi nedeniyle, aşırı düşük sorgulama yazısının ekinde yer alan analiz formatlarında belirlenmiş olan mesafelerin dışında mesafeler kullanılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davacıların temyiz istemlerinin kısmen reddine,
3. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia haricindeki kısımlarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının dava dilekçesindeki 2.2.9. iddia haricindeki kısımları ile davacı ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
4. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne,
5. Mahkeme kararının, dava dilekçesindeki 2.2.9 iddiaya ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım bakımından DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam … .-TL yargılama giderinin yarısı olan … .-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … .-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Davalı idare tarafından yapılan toplam … .-TL temyiz yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8. Müdahiller tarafından yapılan toplam … .-TL yargılama giderinin yarısı olan … .-TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına, kalan … .-TL'nin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine,
9. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davacı ile davalı idareye ayrı ayrı (… -TL+… -TL) iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.