DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/2675 E. , 2021/401 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2675
Karar No : 2021/401
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVALI : … Müdürlüğü
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 22/11/2019 tarih ve E:2019/7012, K:2019/8586 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının davacı tarafından esas ve vekalet ücreti yönünden, davalı idare tarafından ise esas ve yargılama giderleri yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince davacı hakkında uygulanan … tarih ve … sayılı 5.107,00 TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararı ile bu işlemlerin dayanağı olduğu belirtilen … tarih ve … sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 22/11/2019 tarih ve E:2019/7012, K:2019/8586 sayılı kararıyla;
Davacının çalışmakta olduğu, çocuk kreşi ve gündüz bakım evi olarak işletilen ... 'ya ait iş yerinde, sigortasız işçi çalıştırıldığına dair yapılan şikayet üzerine inceleme başlatıldığı;
… tarih ve … sayılı inceleme emri gereği anılan iş yerinde 09/09/2013 tarihinde sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından yapılan denetimde, aynı tarihli iş yeri durum tespit tutanağının tutulduğu; işverenin tutanağa yazılan ve iş yeri çalışanı olduğunu beyan eden ...'ın tutanağa yazılmaması gerektiğini, kendi çalışanları olmadığını beyan ettiği; bu beyan üzerine işverene, tutanakta çizme ve karalama yapılamayacağının, ancak beyanın tutanağa kaydedilebileceğinin söylendiği ve anılan beyanın tutanağa kaydedilmesine rağmen "bu kişi yazıldı ise denetime ilk geldiğinizde görüşmekte olduğumuz kırtasiyeciyi de yazacaksınız" şeklinde çıkışta bulunulduğu; yazılmaz ise kendisinin tutanağa yazacağını beyan ettiği; buna müsaade edilemeyeceğinin bildirilmesi üzerine, tutanağın ellerinden alınarak okunmak istendiği; buna da müsaade edilemeyeceğinin bildirilmesiyle sosyal güvenlik denetmen yardımcılarının oturdukları koltuklardan kaldırıldıkları; dışarıya çıkmaları yönünde beyanda bulunulduğu; işverenin avukatını aramak ve tutanağı okumak istediğini beyan etmesi üzerine, bir an evvel avukatın aranması gerektiğinin bildirildiği; bu sırada çalışan davacı ... tarafından da "siz kim oluyorsunuz da bir iş yerine dalarak denetim yapıyorsunuz" şeklinde hakarette bulunulduğu; şahısların tutumu üzerine 155 aranarak polis ekibi talep edildiği; iki polis memurundan oluşan ekibin gelmesiyle işverenin tutanağı okuduğu ve imzaladığı; yaşananlara ilişkin ayrıca 09/09/2013 tarihli denetimi engelleme tutanağının tutulduğu; anılan tutanağı ise denetimi yapan sosyal güvenlik denetmen yardımcıları ile iki polis memurunun imzaladığı,
Anılan işyeri hakkında yapılan denetim sonucunda tutulan iş yeri durum tespit tutanağı ve iş yeri kayıt incelemesi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Araştırma İnceleme Raporunda, 09/09/2013 tarihinde iş yerinde yapılan denetimde iş yerinde çalıştığını beyan eden çalışanın tutanağa yazılması üzerine işveren tarafından itiraz edildiği için yaşanan olaylar sebebiyle hem işverenin hem de davacının hakaretlerine maruz kalındığı, neticede polis çağrılarak iş yeri durum tespit ve denetim tutanağının bu aşamadan sonra imzalandığı, buna ilişkin aynı tarihli denetimi engelleme tutanağının tutulduğu ifade edilerek, bu tutanak uyarınca 5510 sayılı Kanun'un 102/ı-1 hükmü uyarınca idari para cezası uygulanmasının teklif edildiği,
Anılan rapor doğrultusunda … tarih ve … sayılı işlem ile, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarının, 5510 sayılı Kanun'un uygulanmasından doğan inceleme ve soruşturma görevlerini yerine getirmeleri sırasında işverenler, sigortalılar, iş yeri sahipleri ve bu işle ilgili diğer kişilerce görevlerini yapmasına engel olunamayacağı, engel olanlar hakkında eylemleri başka bir suç oluştursa dahi, asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanacağına dair hükme istinaden 5.107,00 TL tutarında idari para cezası tesis edildiği,
Anılan idari para cezasının davacıya 21/11/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından 05/12/2014 tarihinde itiraz edildiği, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü İdari Para Cezası İtiraz Komisyonu tarafından … tarih ve … sayılı karar ile denetimi engelleme tutanağının iki polis memuru ile iki denetmen yardımcısı tarafından imza altına alındığı, denetimi engelleme fiilinin tutanakla sabit olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği,
Davacı tarafından anılan işlemler ile denetimlerin sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından yapılamayacağı gerekçesiyle dayanağı Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı belirtilerek,
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin işlem tarihindeki haline; 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun işlem tarihindeki 8. maddesinin 1. fıkrasına; 31. maddesine; 86. maddesinin 1. ve sondan bir önceki fıkralarına; 102. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin 1. alt bendine ve 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Sosyal Güvenlik Uzmanı, Müfettişi, Denetmeni ve bunların yardımcıları" başlıklı 428. maddesine yer verilerek,
Dava konusu Yönetmeliğin incelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, dava konusu Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 5502 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile geçici 8. maddesine dayalı olarak bu maddelerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarıldığı,
26/05/2011 tarih ve 27945 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin (Yayım tarihindeki adı "Sosyal Güvenlik Denetmenliği ve Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcılığı Sınav, Atama, Yetiştirilme, Görev ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği" iken, 22/02/2013 tarihinde ismi değişmiştir.) dava konusu "Yetiştirilme şekli ve esasları" başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasında, "Denetmen yardımcıları görev yerlerine atanmalarından itibaren birinci yılın sonuna kadar denetmen refakatinde çalışırlar ve düzenlenecek raporları refakatinde çalıştıkları denetmenle birlikte imza ederler. Bir yıllık süreye temel ve hazırlayıcı eğitimde geçen süreler dâhildir."; 3. fıkrasında, "Denetmen yardımcıları bir yıllık refakat sürecinde bağımsız denetim, kontrol ve tespit yapamazlar. Denetmenler tarafından, refakatlerindeki denetmen yardımcılarıyla ilgili olarak, şekli Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünce belirlenecek refakat değerlendirme formu, her refakat dönemi sonunda sosyal güvenlik il müdürlükleri kanalıyla Sigorta Primleri Genel Müdürlüğüne gönderilir. Denetmen yardımcılarına, çalıştıkları Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün olumlu görüşü ve refakat çalışmalarında başarılı olmaları şartıyla, birinci yılın tamamlanmasından sonra Başkanlıkça re’sen denetim, kontrol ve tespit yetkisi verilebileceği gibi, Başkanlık denetim, kontrol ve tespit yetkisini birinci yılın tamamlanmasından sonra ve en az bir ay önceden bildirmek suretiyle yeterlik sınav konularından yapılacak yetki sınavı sonucunda da verebilir. Denetim, kontrol ve tespit yetkisinin yetki sınavıyla verilmesi halinde, bu sınavdan yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alınması gerekir. Bu sınava ilişkin usul ve esaslar hakkında yeterlik sınavına ilişkin hükümler uygulanır." kuralına yer verildiği,
Dava konusu Yönetmelik'in dayanağı olan Kanun hükmünde açıkça, sosyal güvenlik denetmen yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma ve yeterlik sınavlarının şekil ve uygulama esasları ile sosyal güvenlik denetmenleri ve sosyal güvenlik denetmen yardımcılarının görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, Kanun'un verdiği yetkiye dayalı olarak düzenlenen Yönetmelik hükmünde hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı bir yön bulunmadığı,
Öte yandan, davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik hükümleri ile, bir yıllık refakat süresinden sonra denetmen yardımcılarına kendi başlarına denetim yapmalarına imkân tanındığı, hâlbuki denetim gibi önemli ve tecrübe gerektiren bir işlemin, bizzat Kanunun emrettiği üzere asgari üç yıllık eğitim, staj ve tecrübe olmadan yapılmaması gerektiği, işin mâhiyeti gereği bir yıllık refakat süresinden sonra denetmen yardımcılarına bağımsız denetim yapma hakkını veren dava konusu hükümlerin iptali gerektiği hususlarının iddia edildiği; ancak, sosyal güvenlik denetmen yardımcılarının denetmenlik yeterlik sınavına girebilmek ve atanabilmeleri için gerekli olan çalışma süreleri ve şartları düzenleyen anılan Kanun hükmünde, denetmen yardımcılarına kendi başlarına denetim yapma görevi verilmesine engel bir husus olmadığı; bu nedenle davacının iddialarına itibar edilmediği,
Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi:
Davacı tarafından, dava konusu idari para cezalarının dayanağı denetim raporunun denetimi yapma yetkisi olmayan memurlar tarafından düzenlendiği; sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin tespit, denetim ve taramalarda görevlendirilecek kişilerin sadece denetmenler olduğu; ancak dava konusu denetimi yapan her iki memurun da denetmen yardımcısı olduğu; bu sebeple uygulanan idari para cezasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğundan iptalinin gerektiği; ayrıca denetim esnasında herhangi bir engellemenin olmadığı; denetlemenin tamamlanmasından sonra iş yeri tespit tutanağının işveren tarafından imzalandığı; denetlemede iş yerinin her yerinin gezildiği; herkese sorular sorulduğu; bu durumda engellemeden bahsedilemeyeceğinin iddia edildiği,
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılacak denetimlerin bir yıllık refakat sürecini tamamlayan ve kendilerine bu konuda yetki verilen sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından bağımsız olarak yapılabileceği; bu nedenle davaya konu idari para cezalarına ilişkin davacının çalıştığı iş yerinde yapılan denetimlerin sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından yapılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı,
Kaldı ki, … Kurumunun … tarih ve … sayılı Makam Oluru ile kayıt dışı istihdamla mücadelede denetim kapasitesinin güçlendirilmesi kapsamında il müdürlüklerince temel eğitimleri verilen, 08-19 Nisan 2013 tarihleri arasında da yetki verilmesine ilişkin eğitimlerini tamamlayan, refakat çalışmalarında başarılı olan ve il müdürlüğünün olumlu görüşü bulunan sosyal güvenlik denetmen yardımcılarına görevleri gereği bağımsız denetim, kontrol ve tespit yetkisinin resen verildiği; yazı ekinde gönderilen yetki verilecek sosyal güvenlik denetmen yardımcıları onay listesinde de davaya konu denetimi yapan sosyal güvenlik denetmen yardımcılarının isimlerine yer verildiği,
Ancak evrensel ceza hukuku ilkeleri çerçevesinde, bir fiilden ötürü ceza verilebilmesi için fiilin işlendiğinin somut bilgi ve belgeler ile aksine ihtimal verilmeyecek şekilde ispatlanmasının zorunlu olduğu,
Olayda ise, davacının çalıştığı iş yerinde yapılan denetim sırasında, sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından, yerel denetim tutanağı ile söz konusu iş yerinde yapılan denetimin engellendiğine ilişkin tutanak tutulduğu; buna göre, taraflar arasında tutanağa yazılacak hususlarda bir uyuşmazlık yaşandığı; sonucunda ise, tutanağın taraflarca imzalandığı; bu durumun engelleme niteliğinde olup olmadığı hususunda davalı idarenin iddiası dışında somut bir tespitin bulunmadığı; anılan engelleme tutanağında sadece denetim görevlileri ile olay sonrasında çağrılan polis memurlarının imzalarının bulunduğu; işveren veya vekilinin bu tutanağı imzalamadığı gibi ayrıca bu konuda başka tespitler yapılmadan yalnızca bu tutanak dikkate alınmak suretiyle dava konusu işleme dayanak alınan raporun hazırlandığı; bu nedenle, davacının çalışmakta olduğu iş yerinde denetimin engellendiği hususunun somut bilgi ve belgelerle açık bir biçimde ortaya konulamadığının anlaşıldığı,
Bununla birlikte, yapılan denetim sonucunda idare tarafından tutulan denetim tutanağının iş yeri sahibince imzalanma zorunluluğu bulunmadığı, bu durumun engelleme kabul edilmesinin de mümkün olmadığı, kişi hakkında ceza yaptırımı uygulanabilmesi için fiilin, somut bilgi ve belge ile aksine ihtimal verilmeyecek şekilde ispatlanarak sübuta erdirilmesi ve bunun üzerine ceza yaptırımı uygulanması gerektiğinden, tutanakta tespit edilen engelleme hususunun açıkça ortaya konulamaması nedeniyle verilen idari para cezasında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçeleriyle,
Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 2. ve 3. fıkraları yönünden davanın reddine, … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince uygulanan … tarih ve … sayılı 5.107,00 TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararının ise iptaline, … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, her iki taraf lehine … TL vekalet ücretine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin tespit, denetim ve taramalarda görevlendirilecek kişilerin yalnızca denetmenler olduğu; dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'na aykırı olduğu; denetim gibi önemli ve tecrübe gerektiren bir işlemin bizzat Kanun'un emrettiği üzere asgari üç yıllık eğitim, staj ve tecrübe olmadan yapılmaması gerektiği; bu haliyle, işin mahiyeti gereği, bir yılık refakat süresinden sonra denetmen yardımcılarına bağımsız denetim yapma hakkı veren dava konusu Yönetmeliğin iptalinin zorunluluk arz ettiği; dava konusu Yönetmelik ile aynı tarihlerde yayımlanan Sosyal Güvenlik Denetmenleri Denetim Standartları Genelgesi'nde, bağımsız denetim için 2 yıllık sürenin asgari müddet olarak kabul edildiği; bu sürenin dava konusu Yönetmelik'te de esas alınmasının hukuken zorunlu olduğu, aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin de hukuka uygun bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden … Kurumu Başkanlığı tarafından, davacının çalıştığı işyerinde kayıt dışı işçi çalıştırıldığı şikayeti üzerine gerçekleştirilen denetimde fiilen çalıştırılan kişilerin denetim tutanağına aktarılırken, işyeri yetkililerinin denetim sürecine müdahale ettiği; bu nedenle kolluk kuvvetinin çağrıldığı; kolluk kuvvetinin olay yerine intikalinden sonra yerel denetim tutanağının işverence imzalandığı; ancak, bu kez kolluk kuvvetleri ve denetmen yardımcıları tarafından denetimi engelleme tutanağının tanzim edildiği; bu tutanağa istinaden idari para cezasına ilişkin bireysel işlemin tesis edildiği; somut olayda, durum denetim tutanağı tanzim edilirken, denetime engel olunduğu ve düzenlenen tutanağa müdahale edilmek istendiği; işyerine veya eklentilerine girişin engellenmesi, girişin kasıtlı olarak geciktirilmesi, söz veya eylem ile çalışan kişilerin kimlik tespiti yapılmadan işyerinin terk ettirilmesi veya kimlik beyanı verilmesinin engellenmesi fiillerinin denetimi engelleme vasfında olduğu; işyeri yetkilisinin sonradan denetim tutanağını imzalamış olmasının işyerindeki denetimi engellemediği yönünde yorumlanamayacağı; kolluk kuvvetine ihtiyaç duyulmasının engellemeyi ortaya koyduğu; Kurumlarının 5502 sayılı Kanun'un 36. maddesinin amir hükmü karşısında, harçtan muaf olduğu; bu nedenle aleyhlerine yargı harcına hükmedilemeyeceği belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idarelerden … Kurumu Başkanlığı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın davanın reddi yolundaki kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; diğer davalı idare tarafından ise savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının çalışmakta olduğu çocuk kreşi ve gündüz bakım evi olarak işletilen ...'ya ait iş yerinde, kayıt dışı işçi çalıştırıldığına dair yapılan şikayet üzerine inceleme başlatılmıştır.
… tarih ve … sayılı inceleme emri gereği, anılan iş yerinde 09/09/2013 tarihinde sosyal güvenlik denetmen yardımcıları tarafından yapılan denetimde, aynı tarihli iş yeri durum tespit tutanağının tutulduğu sırada, işverence tutanağa yazılan ve iş yeri çalışanı olduğunu beyan eden ...'ın tutanağa yazılmaması konusunda itirazda bulunulmuş, bu itirazın tartışmaya dönüşmesi nedeniyle olay yerine kolluk kuvveti çağrılmıştır. Kolluk kuvvetinin gelmesi üzerine denetim tutanağı işverence imzalanmıştır. Ancak, bu kez denetmen yardımcıları ile çağrı üzerine olay yerine intikal eden polis memurlarının imzasını ihtiva eden denetimi engelleme tutanağı tutulmuştur.
Anılan tutanakta, "… tarih, … sayılı denetim gerekçesi nedeniyle gidilen … Çocuk Kreşinde yapılan denetimde işveren … tutanağa yazılan ve işyeri çalışanı olduğunu beyan eden ...'ın tutanağa yazılmaması gerektiğini, kendi çalışanları olmadığını beyan etmiştir. Bu beyan üzerine, işverene tutanakta çizme, karalama yapamayacağımızı, ancak bu beyanını tutanağa kaydedebileceğimizi beyan etmiş ve beyanı tutanağa kaydetmemize rağmen, "bu kişi yazıldı ise, denetime ilk geldiğinizde görüşmekte olduğunuz kırtasiyeciyi de yazacaksınız" diye çıkışta bulunmuş yazmak isek kendisinin tutanağa yazacağını beyan etmiştir. Kendisine kırtasiyecinin bize çalışan olarak beyanda bulunmadığından kendisini yazamayacağımızı, kendisinin de yazmasına müsaade edemeyeceğimizi beyan ettiğimizde tutanağı zorla elimizden alıp okumak istediğini beyan etmiştir. Tutanağı ancak kendisine çevrilmiş vaziyette iken okuyabileceği ancak eline almasına müsaade edemeyeceğimizi beyan ettiğimizde, "kalk, kalk" diyerek tutanak tutmaktayken oturmakta olduğumuz koltuklardan kaldırmış, Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı ...'e dışarıya çıkması gerektiği yönünde beyanda bulunmuştur. Şahıs avukatını aramak ve tutanağı okumak istediğini beyan etmiş ancak bu yönde bir girişimde bulunmadığı için kendisine bir an evvel avukatını aramak istiyorsa aramasını söylediğimizde "işinizi doğru dürüst yapın beklemek zorundaysanız bekleyeceksiniz" demiştir. Aynı işyeri çalışanı … bize dönerek "siz kim oluyorsunuz da bir işyerine dalarak denetim yapıyorsunuz" diyerek hakarette bulunmuştur. Kendisine görev ve yetkimiz dahilinde işyerine gireceğimizi bunun Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliğinde mevcut olduğunu söylediğimizde bir kağıt uzatarak "al yaz o zaman yönetmeliği" demiştir. Şahısların tutumu neticesinde 155 aranarak bir ekip talep edilmiştir. … sicil numaralı ... ve … sicil numaralı ... adlı polis memurlarından oluşan ekip görev yerine gelmiş ve işveren polis memurlarının yanında tekrar tutanağı okumuş ve imzalamıştır." yönünde tespitlere yer verilmiştir.
Bahse konu denetim sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Araştırma İnceleme Raporunda; 09/09/2013 tarihinde iş yerinde yapılan denetimde iş yerinde çalıştığını beyan eden çalışanın tutanağa yazılması üzerine işveren tarafından itiraz edildiği için yaşanan olaylar sebebiyle hem işverenin hem de davacının hakaretlerine maruz kalındığı, neticede polis çağrılarak iş yeri durum tespit ve denetim tutanağının bu aşamadan sonra imzalandığı, buna ilişkin aynı tarihli denetimi engelleme tutanağının tutulduğu belirtilerek, bu tutanak uyarınca 5510 sayılı Kanun'un 102/ı-1 hükmü uyarınca idari para cezası uygulanması teklif edilmiştir.
Anılan rapor doğrultusunda, … tarih ve … sayılı işlem ile, denetimi engelleme fiilinden dolayı davacı hakkında … TL tutarında idari para cezası tesis edilmiştir.
Bu idari para cezasının davacıya 21/11/2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından anılan cezaya 05/12/2014 tarihinde itiraz edilmiş, ancak, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü İdari Para Cezası İtiraz Komisyonu tarafından … tarih ve … sayılı karar ile denetimi engelleme tutanağının iki polis memuru ile iki denetmen yardımcısı tarafından imza altına alındığı, denetimi engelleme fiilinin tutanakla sabit olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin işlem tarihindeki halinde, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler." hükmü yer almaktadır.
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun işlem tarihindeki 31. maddesinde, "Kurum taşra teşkilatında Sosyal Güvenlik Denetmeni ve Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı istihdam edilir.
Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcılığına atanabilmek için 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan şartlara ek olarak aşağıdaki şartlar aranır:
a) En az dört yıllık eğitim veren yüksek öğretim kurumlarının hukuk, siyasal bilgiler, iktisadî ve idarî bilimler, iktisat, işletme, matematik, istatistik, aktüerya, bankacılık, sigortacılık, işletme mühendisliği, endüstri mühendisliği, yazılım mühendisliği, elektronik mühendisliği, elektrik ve elektronik mühendisliği, bilgisayar mühendisliği, sosyal hizmetler ve sağlık idaresi/yönetimi fakülte, yüksek okul veya bölümlerinden ya da bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından onaylanmış yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olmak.
b) Yapılacak yarışma sınavında başarılı olmak.
c) Sınavın yapıldığı gün itibariyle 30 yaşından gün almamış olmak.
Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcılığına atananlar, en az üç yıl çalışmak ve olumlu sicil almak kaydıyla yapılacak Denetmenlik yeterlik sınavına girmeye hak kazanırlar. Denetmenlik yeterlik sınavında başarılı olanlar Sosyal Güvenlik Denetmeni kadrolarına atanır. Sınavda başarılı olamayanlar bir yıl içinde ikinci kez sınava tâbi tutulur. Bu sınavda da başarı gösteremeyenler Kurum taşra teşkilatında durumlarına uygun başka kadrolara atanır.
Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma ve yeterlik sınavlarının şekil ve uygulama esasları ile Sosyal Güvenlik Denetmenleri ve Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcılarının görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.
Sosyal Güvenlik Denetmenleri sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin tespit, denetim ve taramalarda görevlendirilirler ve görevleriyle ilgili kayıt ve belgeleri inceleme yetkisine sahiptir.
Sosyal Güvenlik Denetmenleri ve Denetmen Yardımcıları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendine göre derece yükselmesinden, 152 nci maddesinin “II-Tazminatlar” bölümünün “(A) Özel Hizmet Tazminatı” bendinin (i) alt bendinde yer alan özel hizmet tazminatından, “(F) Denetim Tazminatı” bendinde yer alan denetim tazminatından ve (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin “I- Genel İdare Hizmetleri Sınıfı” bölümünün (h) bendinde yer alan ek göstergeden aynı usul ve esaslarla yararlanır. " hükmü yer almaktadır.
Anılan hüküm 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Sosyal Güvenlik Uzmanı, Müfettişi, Denetmeni ve bunların yardımcıları" başlıklı 428. maddesinde, Kurumda 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 41. maddesine göre Sosyal Güvenlik Uzmanı ve Sosyal Güvenlik Uzman Yardımcısı ile 27/06/1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 24 üncü maddesine göre Sosyal Güvenlik Müfettişi ve Sosyal Güvenlik Müfettiş Yardımcısı, Sosyal Güvenlik Denetmeni ve Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı istihdam edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Aynı zamanda dava konusu Yönetmeliğin dayanağı hükme paralel olarak, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 178. maddesi ile de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 24. madde eklenmiş olup, buna göre anılan hükmün altıncı fıkrasında, bu madde kapsamında istihdam edileceklerin mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma ve yeterlik sınavları, çalışma usul ve esasları, hizmetin gerektirmesi halinde birim veya görev yeri itibarıyla yer değiştirme esasları ile diğer hususların Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarak kurumlarınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun -işlem tarihindeki- “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında, “İşverenler, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmü ile 86. maddesinin 1. fıkrasında, "İşveren bir ay içinde 4. ve 5. maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, TC. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, e) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, on beş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiş; sondan bir önceki fıkrasında ise, “Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102. maddeye göre işlem yapılır.” düzenlemesi yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kurumca verilecek idarî para cezaları'' başlıklı 102. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin 1. alt bendinde ise, “Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarının; bu Kanunun uygulanmasından doğan inceleme ve soruşturma görevlerini yerine getirmeleri sırasında işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri ve bu işle ilgili diğer kişiler görevlerini yapmasına engel olamazlar; engel olanlar hakkında eylemleri başka bir suç oluştursa dahi, asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onuncu Dairesi kararının, Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 2. ve 3. fıkraları yönünden davanın reddi ve davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu Daire kararının … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince davacı hakkında uygulanan … tarih ve … sayılı 5.107,00 TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararının iptaline yönelik kısmına gelince;
Sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe koyulan 5510 sayılı Kanun'un metnine yukarıda yer verilen 102. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin 1. alt bendinde, denetimle görevlendirilen memurların denetim ve inceleme görevlerini ifa ederken işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri ve bu işle ilgili diğer kişilerce engellenemeyeceği öngörülmüş, denetim ve inceleme görevlerini engelleyenler hakkında da idari para cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemede, denetimi engelleme fiilinin yasak olduğu ve idari para cezasını gerektirdiği ifade edilmiş, ancak hangi hallerin denetimi engelleme fiiline neden olabileceği hususunda net bir belirleme yapılmamıştır. Bu çerçevede, denetim elemanlarının işyerine alınmaması, ilgili bölümlerin kapatılması, sigortalıların işyerinden kaçırılması gibi eylemlerin yanında, denetim görevi süresince bu görevin ifasını zorlaştırıcı her türlü davranışın denetimi engelleme fiilini oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu belirlemeler ışığında somut uyuşmazlığa bakıldığında, davacının çalıştığı işyerinde kayıt dışı işçi çalıştırıldığı yönündeki şikayet kapsamında denetim görevi ifa eden denetmen yardımcıları ile işveren ve davacı arasında, yerel denetim tutanağının tutulması sırasında, işyeri çalışanı olduğunu beyan eden ...'ın tutanağa yazılıp yazılmaması ile ilgili tartışma yaşandığı; bu tartışma üzerine olay yerine polis ekiplerinin çağrıldığı; polis ekiplerinin işyerine intikali neticesinde yerel denetim tutanağının işverence imzalandığı; ancak denetmen yardımcıları ve polis memurları tarafından denetimi engelleme tutanağının tutulduğu ve bu tutanakta işyerinde çalışan davacının da denetimi engelleme fiiline katıldığı yönünde tespitlere yer verildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, davacının çalıştığı işyerindeki denetimde, davacı ile işveren tarafından, işyerinde bulunan ve kendisinin çalışan olduğunu beyan eden kişinin yerel denetim tutanağına yazılmaması konusunda, tutanağın karalamaya ve denetim elemanlarını işyerinden çıkarmaya varacak nitelikte denetim görevini ifa eden denetmen yardımcılarına zorluk çıkarıldığı, çağrılan polisin işyerine intikalinden sonra bu tutumdan vazgeçildiği ve denetim tutanağının imzalandığı, bu haliyle davacının davranışlarının, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin 1. alt bendinde belirtilen denetimi engelleme fillini oluşturduğu açık olup, olay yerine polisin intikalinden sonra bu davranışların sonlandırılmasının Kanun'da öngörülen cezai müeyyidenin doğumunu ortadan kaldırmadığı, bu nedenle de davacı hakkında tanzim edilen idari para cezası ile bu cezaya karşı yapılan itirazın reddi yolundaki işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, temyizen incelenen Daire kararında, yerel denetim tutanağı tutulurken taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın, denetimi engelleme niteliğinde olup olmadığı noktasında, davalı idarenin iddiası dışında somut bir tespitin bulunmadığı, denetimi engelleme tutanağında sadece denetim görevlileri ile olay sonrasında çağrılan polislerin imzalarının bulunduğu, işveren veya vekilinin bu tutanağı imzalamadığı, başkaca tespitler yapılmadan bu tutanağın esas alınarak dava konusu işleme dayanak alınan raporun hazırlandığı, denetim tutanağına işverenin imzasının bulunma zorunluluğu bulunmadığı ve bu durumun engelleme olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçelerine dayanılarak davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemlerin iptaline karar verilmiş ise de; denetim görevlileri ve polislerin iştiraki ile hazırlanan denetimi engelleme tutanağının olayın oluş şekli ile uyumlu olduğu ve salt işveren veya işveren vekilince imzalanmamış olmasının bu tutanağı kusurlandırmayacağı, yine işveren ile davacının eylemlerinin denetim tutanağının imzalanmaması ile sınırlı kalmadığı, denetim tutanağına müdahale etmeye (karalama yapma) ve denetim görevlilerinin işyerini terke zorlamaya kadar vardığı gözetildiğinde, anılan gerekçelerde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu itibarla, temyize konu Daire kararının … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince uygulanan …tarih ve … sayılı 5.107,00 TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararının iptaline ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Diğer taraftan, davalı idarenin temyiz dilekçesinde, harçtan muaf oldukları, bu nedenle aleyhlerine yargı harcına hükmedilemeyeceği belirtilmiş ise de, Daire kararının davalı idare aleyhine yargılama gideri hükmedilmesine sebebiyet veren kısmı bozulmuş olduğundan, bozma üzerine bu hususta da yeniden bir karar verileceğinden bu aşamada herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin ise temyiz isteminin kabulüne,
2.Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 22/11/2019 tarih ve E:2019/7012, K:2019/8586 sayılı kararının Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 2. ve 3. fıkraları yönünden davanın reddi ve davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince uygulanan … tarih ve … sayılı … TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararının iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 04/03/2021 tarihinde, bozmaya ilişkin kısım yönünden oyçokluğu onamaya ilişkin kısım yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın, … Kurumu Başkanlığı … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezince uygulanan ... tarih ve … sayılı … TL tutarında idari para cezasına ilişkin işlem ve anılan idari para cezasına karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon kararının iptaline ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.