Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/2749 E. , 2021/2351 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2749
Karar No : 2021/2351
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : Av.
Karşı Taraf (Davalı) : … Komutanlığı
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava; Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Okullar Komutanlığının 29/4/2013 tarihli işlemi ile bildirilen davacının askeri öğrenci olma şartlarını taşımadığından bahisle Jandarma Astsubay Temel Kursuna kabulünün yapılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; davacı hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan soruşturma sonucunda açılan kamu davasında, … Sulh Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verildiği ve bu kararın "mahkumiyet" şerhiyle 28/3/2012 tarihinde kesinleştiği, bu durumda, Jandarma Astsubay Temel Kursu'na katılacak adayların, taksirli suçlar hariç olmak üzere, herhangi bir cürüm nedeniyle hakkında bir hüküm bulunmaması ya da soruşturma altında olmaması gereğinin açık olması ve davacı söz konusu sınava girmeden evvel hakkında "kullanmak için için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak" suçundan mahkumiyetinin bulunduğu görüldüğünden, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Türk Ceza Kanununun işlem tarihindeki 191. maddesinde; "(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur. (3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir. (4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz. (5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir. (6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ila dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir. (7) Kişinin mahkum olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir." hükmüne yer verilmiştir.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6. maddesinde "Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir: a) Genel şartlar: ... 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,..." hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 2013 yılı için yapılan Jandarma Astsubay Temel Kursu sınavına girerek başarılı olduğu, ancak yapılan güvenlik soruşturmasında davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak" suçundan yargılandığı ve yapılan yargılama sonucunda verilen kararın Güvenlik Komisyonu Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilmesi neticesinde olumsuz olarak değerlendirildiği ve davacının durumunun Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6. maddesinde yer alan şartları taşımadığından bahisle davacının kursa kabülünün yapılamayacağının bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuatta Adli yargı yerlerince Türk Ceza Kanununun işlem tarihinde yürürlükte olan 191. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde hüküm verilmeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunacağı, söz konusu tedbir kararı verildiğinde durma kararının hukuki sonuçlarının uygulanacağı, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verileceği, aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda verilen denetimli serbestlik kararı, denetim süresi sonucunda Mahkemece karar verilinceye kadar geçici bir süre askıda kalmaktadır.
Olayda, davacı hakkında ... Sulh Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verildiği ve bu kararın 28/3/2012 tarihinde kesinleştiği, sınavı kazanan ve davacının da aralarında bulunduğu güvenlik soruşturması sonucu olumsuz olan 21 adayın durumunun 03/04/2013 tarihinde yapılan toplantıda görüşüldüğü ve davacınında aralarında bulunduğu 10 kişinin kurs kaydının yapılmamasına karar verildiği, 29/04/2013 tarihli işlem ile karar sonucunun davacıya tebliğ edildiği, ... Sulh Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ek kararıyla davacının denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı anlaşıldığından kamu davasının düşmesine karar verildiği görülmektedir.
Davacı hakkında ... Sulh Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanununun 191. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde herhangi bir hüküm verilmediği, 2. fıkrası kapsamında denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, her ne kadar davacının Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temini kapsamında başvuru yaptığı dönemde herhangi bir hüküm giymemiş olsa da, söz konusu dönemde hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte davacı hakkında ... Sulh Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının gerekçesinde; davacının uyuşturucu maddelerden esrarı kullandığı, ancak daha sonra bıraktığı, davacı hakkında Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen raporda, ikili idrar tarama testinde THC (+) pozitif çıktığı, maddenin kötüye kullanımının teşhis edildiği, kullanımın bağımlılık düzeyinde olmadığı, zorunlu tedaviye ihtiyacının bulunmadığının belirtildiğine yer verilmiş olup, davalı idarece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgiler gözetilerek, istihdam edileceği hizmetin ve görevin niteliği, bu hizmetin sunulacağı birim olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin çalışma ortamı ve fiziki imkanları, mevzuatta yer verilen "güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak" biçimindeki koşul ile "Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılması" hususu birlikte değerlendirildiğinde, idarenin takdir yetkisinin davacının dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamında Jandarma Astsubay Temel Kursuna kabulünün yapılmamasına yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddiyle ... İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 16/04/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.