Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/276 E. , 2021/2266 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/276
Karar No : 2021/2266
DAVACI : … Elektrik Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1. …
(Mülga …)
2. … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
3. … Bakanlığı
(Mülga …)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU :
Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'na sunulacak garanti prensiplerinin belirlenmesi amacıyla davalı idareler arasında 08/10/2001 tarihinde yapılan Protokol'ün iptali ve imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 8. maddesi hükmü uyarınca, santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceği, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz kalacağı, şirketlerin daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik isteminde bulunamayacakları, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım + geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı, belirtilen prensipler çerçevesinde nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'na sunulacak garanti prensiplerinin belirlenmesi amacıyla davalı idareler arasında 08/10/2001 tarihinde yapılan protokolün; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve taraflar arasında imzalanmış bulunan imtiyaz sözleşmesine aykırı bulunduğu, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince Hazine garantisi verme ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan'ın yetkili olduğu, 4611 sayılı 2001 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 68. maddesinin (f) bendi uyarınca bu yetkinin 2001 yılı süresince Bakanlar Kurulu tarafından kullanılmasının öngörüldüğü, ancak iptali talep edilen protokolün, Başbakan Yardımcısı'nın başkanlığında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Devlet Bakanı arasında imzalandığı, bu nedenle 08/10/2001 tarihli protokolün yetki yönünden de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Öncelikle usule ilişkin olarak, 08/10/2001 tarihinde Başbakan Yardımcısı'nın başkanlığında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Devlet Bakanı arasında imzalanan protokolün idarî davaya konu edilemeyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde sayılan idarî dava türleri arasında sayılmayan türde tespit davasının açılamayacağı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, imtiyaz sözleşmesinin ekinde Hazine garantisinin verilebileceğine yönelik Hazine garantisi prensiplerinin yer almasından, Hazine garantisinin mutlaka verileceği anlamının çıkmadığı, Hazine garantisinin 3996 sayılı Kanun'un 11. maddesi çerçevesinde verildiği, anılan madde garantinin "verilebileceği" hususunu hükme bağlamakla, Kanun çerçevesinde garanti verilmesinin hukuken bir zorunluluk içermediği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu 08/10/2001 tarihinde yapılan Protokol'ün, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin iptali; imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istemi yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Davalı idareler arasında 08/10/2001 tarihinde imzalanan Protokolün iptali ile imtiyaz sözleşmesine konu "Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesi"nin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/02/2015 günlü, E:2010/312, K:2015/685 sayılı kararıyla; dava konusu Protokolün "Genel Şartlar" başlığı ile düzenlenen bölümünde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceğine ilişkin kısmının iptaline; protokolün diğer kısımlarının iptali istemi ile imtiyaz sözleşmesine konu santral projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemine ilişkin kısmı bakımından ise davanın reddine karar verilmiş, anılan kararın taraflarca temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 günlü, E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararıyla; dava konusu Protokolün "Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır." hükmü yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile iptale ilişkin kısmının onanmasına, Protokolün dava konusu edilen diğer kısımları ile projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik davanın reddine ilişkin kısımlarının ise; "(...) Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 3096 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca yap-işlet-devret modeli ile 28/10/1998 tarihinde imzalanan "Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi'ne (TEAŞ) Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 5. maddesinin (j) bendinde, "Tarife: Şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticarî işletme tarhinden itibaren şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak EK-1'de yer alan çizelgeler"; (l) bendinde; "ESA: TEAŞ ile şirket arasında enerji satış ve satın alma ilkelerini düzenleyen doğal gaz satış anlaşması" olarak tanımlanmış; "Finansman ve ek finansman" başlıklı 8. maddesinin (a) fıkrasında; "Yatırım ve işletme dönemlerine ilişkin her türlü finansman (sözleşme giderleriyle bu dönemlerde tahakkuk edecek vergi, resim ve harç gibi giderler de dahildir.) Şirketçe özsermaye ve kredi olarak sağlanacak, kredilerin anapara ve faiz ödemelerinden Şirket sorumlu olacaktır."; "Krediler" başlıklı 9. maddesinde; "Şirket, yatırımın gerçekleştirilmesi için gerekli iç ve dış kredileri temin edecek ve bu kredilerin zamanında kullanılmasından, faiz ve taksitlerinin ödenmesinden sorumlu olacaktır. Şirket, tesisler için kullanacağı kredilerin kayıt ve şartları ile kredi çekiş ve geri ödeme programını yer teslim tarihinden önce Bakanlığa ve Hazine Müsteşarlığına bildirecektir."; "Mevzuat ve teşvik tedbirleri" başlıklı 10. maddesinde; "Fizibilite raporunun onaylandığı 14 Mart 1997 tarihinden itibaren mevzuat ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri Sözleşmeye dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak maliyet artış veya azalışları toplam yatırım tutarına ve/veya tarifeye aynen yansıtılacaktır." denilmiştir. Anılan sözleşmenin "Üretilen ve emre amade kılınan enerji için ödeme" başlıklı 19. maddesinde; "Tesislerin ticarî işletmeye alındığı tarihten başlayarak ilk sözleşme yılı ve diğer sözleşme yılları dönemlerinde üretilen veya emre amade kılınan enerji miktarı için Şirkete yapılacak ödemelerin "yıllık net üretim miktarı" üzerinden hesaplanacağı belirtildikten sonra, (b) bendinde, TEAŞ'ın Şirket'e tesislerin ticarî işletme tarihinden başlayarak aylık olarak üretilen veya amade kılınan enerjinin bedelini 20. maddede belirtilen tarife üzerinden ve ESA'da belirlenen koşullarda ödeyeceği; (c) bendinde de, TEAŞ'ın yıllık net enerji üretim değerine ulaşıldığı andan itibaren o yıl için kalan sürenin sonuna kadar üretilecek fazla enerjiyi alıp almamakta serbest olduğu" öngörülerek, TEAŞ'ın enerji alım sınırları çizilmiş; "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde; "Tarifenin 20 yıllık işletme dönemi için ABD Doları üzerinden 4.892 c/kWh" olduğu belirtilmiş; "Sözleşmenin yürürlüğe girmesi" başlıklı 34. maddesinde, "sözleşmenin, Danıştay'ın incelemesinden sonra taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği vurgulandıktan sonra, Şirket'in, Sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren oniki ay içerisinde tamamlamayı taahhüt ettiği hususlar arasında (I) numaralı bentte finansman temin edilmesi için 15. maddede sayılan ESA, Fon Anlaşması, Bağımsız Danışman Anlaşması, Gaz Satış Anlaşması, Kredi Anlaşması, Sigorta Sözleşmesi ve İnşaat Sözleşmesinin tamamlanması; (IV) numaralı bentte "Hazine Müsteşarlığı'nın Şirkete TEAŞ tarife ödemeleri ile ilgili Hazine garanti mektubunu vermiş olması" koşulu yer almış ve oniki aylık sürenin her biri altı ayı geçmemek üzere en fazla iki kez uzatılabileceği" öngörülmüştür.
Öte yandan; İmtiyaz Sözleşmesi'nin (2) sayılı Ek'inde "Hazine Garantisi Prensipleri" gösterilmiş ve söz konusu Ek'te "Hazine Garantisi aşağıdaki prensipleri ihtiva edecektir.
Türkiye Cumhuriyeti, kendisini temsil eden ve kendisi adına hareket eden Hazine'nin bağlı bulunduğu Devlet Bakanlığı aracılığıyla birincil sorumlu olarak, Şirkete ve kredi verenlere aşağıdaki hususları kayıtsız, şartsız ve geri alınamaz biçimde garanti eder.
1-ESA'ya göre TEAŞ'ın ödeme yükümlülükleri
2-Fon Anlaşmasına göre Elektrik Enerjisi Fonu'nun (EEF) ödeme yükümlülükleri
3-Gaz Satış Anlaşmasına göre BOTAŞ'ın ödeme yükümlülükleri
4-Bakanlık ve Hazinenin Sözleşmenin feshi durumunda borcun üstlenilmesi için madde 26 uyarınca tayin ettikleri kuruluşun ödeme borçları
5-Ödeme garantilerinin herhangi birinin icra ve tahsil edilmesi dolayısıyla Şirket tarafından yapılan mâkul harcamalar, ücretler ve masraflar
Ödemeler yukarıdaki ikili anlaşmaların hüküm ve şartlarına göre yapılacaktır." hükmü yer almıştır.
Bu arada 03/03/2001 tarihinde 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu yürürlüğe girmiş ve Kanun'da belli bir hazırlık ve geçiş dönemi öngörülerek mevcut sözleşmelerde dahil olmak üzere, elektrik üretim faaliyetinde bulunabilmek için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan lisans alma zorunluluğu getirilmiş; ayrıca Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasıyla, 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Hazine garantilerinin, bu Kanunun yayımı tarihinden önce kararlaştırılmış bulunan projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeleri kaydıyla verilebileceği, bu projelerden Hazine garantisi verilmiş olanların 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamaması hâlinde Hazine garantilerinin geçersiz olacağı öngörülmüştür.
Bunun sonucu olarak, davacı şirkete, Hazine garantisi verilmesi, İmtiyaz Sözleşmesine konu olan projeyi 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçirmesi koşuluna bağlanmıştır.
Olayda, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet yap-işlet-devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan kararlar bir protokole bağlanmış ve 24/10/2001 tarihinde yapılan basın açıklamasıyla nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensipleri kamuoyuna duyurulmuştur.
Dava konusu 08/10/2001 tarihli Protokol'de; genel şart olarak, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceği, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı; sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; dokümanların belirtilen çerçevede revize edilmesinden sonra garantör sıfatıyla Hazine Müsteşarlığının görüşünün alınacağı; ayrıca nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulacak garanti prensipleri ile ilgili olarak, ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı; 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmeyen ve bu nedenle Hazine garantileri geçersiz olan projelerle ilgili olarak belirtilen şartlarda TETAŞ tarafından enerji alımının devam edeceği, ancak TETAŞ'ın alım taahhüdünün en geç 2012 yılında sona ereceği öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere dava konusu Protokol, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde, santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmesini, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağını genel bir şarta bağlanmış, işletmeye geçecek projeler yönünden ise imtiyaz sözleşmesinde ve ekinde yer alan Hazine garantisi koşullarında değişiklik yaratacak hükümlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, 4628 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 günlü, E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla, Hazine garantilerinin daha önce kararlaştırılmış projelerde sözleşmenin ayrılmaz bir bölümü olduğuna vurgu yapılarak sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiğinden bahisle Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği de dikkate alındığında, söz konusu düzenleme esas alınarak oluşturulan dava konusu Protokolün, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin davacı ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin mali hükümlerinde ve sözleşme ekinde kapsamı belirtilen Hazine garantilerinde, bu garantilerden yararlanacağını öngörerek projeyi oluşturan davacıyı olumsuz yönde etkileyecek şekilde tek taraflı olarak değişiklik yapılması sonucunu doğurduğundan, imtiyaz sözleşmesinin akit karakterini zedeleyici nitelikte olan dava konusu Protokolün anılan kısımlarında hukuka uygunluk görülmemiştir. Projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemi yönünden;temyiz incelemesine konu kararda; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesi ve dolaylı olarak 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesine yapılan atıfla, Anayasa Mahkemesi'nce iptaline karar verilen Kanun esas alınmak suretiyle tesis edilen işlemlerin, iptal kararının yayımlanması ile birlikte yasal dayanaklarını yitiren, bu sebeple hukuka aykırılık oluşturan işlemler olarak nitelendirilebileceği, ancak bu durumun, yürürlükteki yasalara uymakla yükümlü olması nedeniyle Kanun kuralının yürürlükte bulunduğu süre içinde bu kurala dayalı olarak işlem tesis eden kamu idaresini salt bu tasarrufu nedeniyle kusurlu hâle getirmeyeceği gibi, anılan projenin gerçekleştirilememesi ile davalı idare işlemleri arasında doğrudan ve yalnızca bu işlemlere bağlı bir sebep-sonuç ilişkisi kurulamayacağı gerekçesiyle, projenin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından düzenlenen dilekçelere bakıldığında; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile 28/10/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesinin; BOTAŞ ile 19/11/1999 tarihli Gaz Satış Anlaşmasının imzalandığının ve TEAŞ ile 19/11/1999 tarihli ESA'nın parafe edildiği; 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 22/01/2000 günlü, 23941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile anılan Kanunda öngörülen şartlar dahilinde özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvuru yaptıkları, adı geçen Bakanlığın özel hukuk hükümlerine göre düzenlenecek "Uygulama Sözleşmesi"ni uzunca bir süre müzakere konusu yaptığı, bu müzakerelerde davalı Bakanlığın öne sürdüğü taleplerin hepsinin taraflarınca kabul edildiği; 28/10/2000 tarihli, 24214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığı ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığı, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen Bakanlar Kurulu'na da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun'da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini, ancak Bakanlığın … günlü, … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği; kendilerinin projenin gerçekleştirilmesi için iyi niyetli her türlü çabayı gösterdikleri, davalı idarelerin dava konusu Protokolden de anlaşılacağı üzere projenin gerçekleştirilmesi yönündeki iradelerinin aslında çok uzun zaman önce ortadan kalktığından bahisle projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 günlü, E:2005/3172, K:2006/743 sayılı bozma kararında; "İmtiyaz Sözleşmesinde, Hazine garantisinin kapsamı konusunda çelişki yaşanması; ayrıca 3996 sayılı Kanunun "Garantiler" başlıklı 11. maddesi ile 01/10/1994 günlü, 22068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3996 sayılı Kanunun Uygulanma Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının "Garantiler" başlıklı 39. maddesinin, garanti verme ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan'ı yetkili kılması nedeniyle, Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisi'nin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamda taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiştir.
Benzer şekilde, davacı şirket, 19/11/1999 tarihinde TEAŞ ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır." değerlendirilmesi yapılmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine dönüştürülmesi konusunda taraflar arasında gerekli mutabakatın sağlanamaması nedeniyle tahkim yolu öngörülmeyen ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (1/c) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesi kapsamında imtiyaz sözleşmesinden doğan idari nitelikteki bu davada, davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik talebinin, "davalı idarelerin iradelerinin "İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren projenin gerçekleştirilememesi yönünde olduğu, bu yöndeki iradenin 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra müzakere edilen "Uygulama Sözleşmesi"nin imzalanarak yürürlüğe konulması sürecinde de devam ettiği" iddialarına dayanmasına, başka bir deyişle davacının tespit isteminin 4628 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 03/03/2001 tarihinden önceki ve sonraki dönemleri ilgilendirmesine ve buna yönelik incelemenin "İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı tarihten itibaren yapılması gerekmesine rağmen, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun mezkur bozma kararında yer alan değerlendirme dikkate alınmaksızın ve projenin gerçekleştirilememesine yönelik kusur incelemesi yalnızca 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonraki döneme ilişkin olarak yapılmak suretiyle eksik incelemeyle karar verildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemi hakkında, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle, Protokolün dava konusu edilen diğer kısımları ile projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulmasına karar verilmiştir.
Buna göre, dava konusu Protokolün "Genel Şartlar" başlığı ile düzenlenen bölümünde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceğine ilişkin kısmının iptaline, Protokolün, "Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır." hükmü yönünden ise davanın reddine ilişkin kısımlarının onandığı dikkate alındığında, Protokolün bu bölümler dışında kalan kısımlarında yukarıda yer verilen gerekçe doğrultusunda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının, Projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemine gelince;
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/02/2020 günlü, E:2020/276 sayılı ara kararı ile; "İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihinden itibaren imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi için davalı idare tarafından yerine getirilmesi gereken hangi yükümlülükler bulunduğunun sorulması ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği iddia ediliyorsa bunların liste hâlinde ayrı ayrı belirtilmesi" istenilmiştir.
Ara kararına verilen yanıtların incelenmesinden; İmtiyaz Sözleşmesinde yer alan hükümlerin aksine, projede üretilecek enerjinin alım süresi İmtiyaz Sözleşmesine göre 20 yıl iken bu sürenin 10 yıla düşürüldüğü; TEAŞ tarafından satın alınacak enerji için Hazine tarafından İmtiyaz Sözleşmesine göre verilmesi gereken ödeme garantisinin ilave şartlara bağlandığı ve sınırlandırıldığı (ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsaması yönünden); İmtiyaz Sözleşmesinde 2 yıl 2 ay olarak öngörülen inşaat tamamlama süresinin teknik olarak çok daha kısa bir süreye (2002 yılının sonuna) çekilmesinin talep edildiği; İmtiyaz Sözleşmesindeki düzenlemelere aykırı olarak mücbir sebep ve idarenin sorumlu olduğu durumlardan kaynaklanabilecek maliyet artışlarının davacı şirkete yüklendiği anlaşılmaktadır.
Nitekim bu hususa anılan bozma kararında atıfta bulunulan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 günlü, E:2005/3080, K:2006/742 sayılı önceki bozma kararında; "İmtiyaz Sözleşmesinde, Hazine garantisinin kapsamı konusunda çelişki yaşanması; ayrıca 3996 sayılı Kanunun "Garantiler" başlıklı 11. maddesi ile 01/10/1994 günlü, 22068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3996 sayılı Kanunun Uygulanma Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının "Garantiler" başlıklı 39. maddesinin, garanti verme ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan'ı yetkili kılması nedeniyle, Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisi'nin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamda taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiş, benzer şekilde, 19/11/1999 tarihinde TEAŞ ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır." ifadesine yer verilmek suretiyle ifade edilmiş, aynı zamanda bu davanın da konusunu oluşturan Protokolün dava konusu edilen diğer kısımları yönünden yukarıda alıntısına yer verilen bozma kararının gerekçesinde de bu hususlara değinilmiştir.
Yukarıda yer verilen bozma kararlarının gerekçeleri dikkate alındığında İmtiyaz Sözleşmesine konu santral projesinin davalı idarenin (projeyi yürütmekle görevli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı) kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin kabulü gerekmekte olup, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/02/2020 günlü, E:2020/276 sayılı ara kararı üzerine gönderilen bilgi ve belgelerde de bu durumun aksini ortaya koyan bir hususa rastlanmadığı gibi, gerek bu uyuşmazlıkta gerekse aynı İmtiyaz Sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklarda verilen Danıştay'ın iptal kararlarının gereğinin yerine getirilmediği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Protokolün "Genel Şartlar" başlığı ile düzenlenen bölümünde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceğine ilişkin kısmının iptaline, Protokolün, "Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır." hükmü yönünden ise davanın reddine ilişkin kısımlarının onandığı dikkate alındığında, Protokolün bu bölümler dışında kalan kısımlarının iptali, imtiyaz sözleşmesine konu santral projesinin davalı idarelerden projeyi yürütmekle görevli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti yönünden davanın kabulü gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/312, K:2015/685 sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararıyla kısmen onanması, kısmen bozulması ve tarafların karar düzeltme istemlerinin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 09/10/2019 tarih ve E:2018/4749, K:2019/4211 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bozulan kısımla sınırlı olarak gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı Ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamında Yap-İşlet-Devret modeli ile iki gaz türbini ve bir buhar türbininden oluşan toplam net 206 MW kurulu gücünde Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin inşa edilmesi, işletmeye alınması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne (TEAŞ) satışı konusunda doğal gaz santrali kurulması için 28/10/1998 tarihinde Danıştay görüşünden geçerek imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nde (Sözleşme), yer tesliminden itibaren 2 yıl 2 aylık yatırım süresi, ticarî işletme tarihinden itibaren ise 20 yıllık işletme süresi belirlenmiş; enerji satış anlaşması, bağımsız danışma anlaşması, fon anlaşması, kredi anlaşması ve doğal gaz satış anlaşması ile inşaat ve sigorta sözleşmesinin yapılması öngörülmüş; yatırım ve işletme dönemlerine ilişkin her türlü finansmanın şirketçe öz sermaye ve kredi olarak sağlanacağı, kredilerin ana para ve faiz ödemelerinden şirketin sorumlu olacağı, bu dönemde kullanılan kredilerin ana para, faiz geri ödeme sürelerinin işletme süresini geçemeyeceği, şirket tarafından Sözleşme'nin 8. maddesinin "c" bendi hariç diğer bentleri kapsamında temin edilecek kredilerin miktarı, kaynağı ve şartları hususunda Hazine Müsteşarlığı'nın uygun görüşü ile Bakanlığın onayının alınacağı, fizibilite raporunda belirtilen ve Bakanlıkça kabul edilen kredi şartlarında meydana gelebilecek değişikliklerin tamamen şirketin sorumluluğunda olduğu, bu nedenle tarifede değişiklik talep edilmeyeceği kurala bağlanmış; Sözleşme'nin Ek 2'sinde Hazine garantisi prensiplerine yer verilmiş, bu prensiplerde belirtilen hususlarda şirkete ve kredi verenlere kayıtsız, şartsız ve geri alınamaz biçimde garanti verileceği kuralı getirilmiştir.
Dava konusu 08/10/2001 tarihli Protokol'ün "Genel Şartlar" bölümünde, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesine göre 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin hükümsüz kalacağı, şirketlerin Bakanlık elektrik satış tarifesinde değişiklik talebinde bulunamayacağı, kredilerin vadesinin asgari 4 yıl olacağı belirlenmiş, bu çerçevede nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensipleri; ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde TETAŞ Genel Müdürlüğü'nün rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla sadece fiilen teslim alınan enerjinin bedelini kapsayacağı, 2002 yılına kadar işletmeye geçmeyen, bu nedenle Hazine garantileri geçersiz olan projeler ile ilgili olarak belirtilen şartlarda TETAŞ tarafından enerji alımının devam edeceği ve en son 2012 yılında taahhüdün sona ereceği, işletme hakkı devri projeleri için 4628 sayılı Kanun çerçevesinde Hazine garantisi talep etmeyenlerin projelerine ilişkin sözleşmelerinde tadil öngörülmüş, ayrıca dağıtım tesislerinin ve santrallerin 4628 sayılı Kanun esaslarına göre varlık satışı yoluyla özelleştirilmesinin hızlandırılması, engellerin kaldırılmasına yönelik çalışmaların hızla sonuçlandırılmasına ilişkin ana başlıklara yer verilmiştir.
Bakılan dava, 08/10/2001 tarihinde yapılan Protokol'ün iptali ve imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
USUL YÖNÜNDEN:
09/07/2018 tarih ve 30473 3. Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 218. maddesi uyarınca Başbakanlık merkez teşkilatı kapatılmış ve 219. maddesinde, kapatılan Başbakanlığın iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığı'nın taraf sıfatı kazanacağı kurala bağlanmış olduğundan, kapatılan Başbakanlığın yerine Cumhurbaşkanlığı'nın davalı konumunda olduğu;
703 sayılı KHK’nın 16. maddesiyle Hazine Müsteşarlığı kaldırılmış, 703 sayılı KHK ile mevzuatta Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkilere ilişkin olarak, Hazine ve Maliye Bakanlığı’na atıf yapılmış; Geçici 1. maddesinin 19. fıkrasında ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan veya bünyesinde bulunduğu bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşu değiştirilen birimlerin görevlerinden dolayı yapılan işlem ya da taraf olunan sözleşmelerde bu birimlerin veya görevlerinin devredildiği bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları taraf olur. Söz konusu birimlerin bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının leh ve aleyhlerine açılmış olan davalar, başlatılmış olan takipler ile başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları kendiliğinden taraf sıfatını kazanır. Söz konusu görevlere ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce anılan birimler veya bunların bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış iş ve işlemler sebebiyle açılacak davalar devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yöneltilir." kuralı uyarınca kaldırılan Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı yerine Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın davalı sıfatıyla taraf olduğu görülerek ve davalıların usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek bozulan kısımla ilgili olarak esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
1- 08/10/2001 tarihinde yapılan Protokol'ün iptali istemi açısından;
Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/312, K:2015/685 sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararı ile; "Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; temyiz istemine konu kararın, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, davalı idareler tarafından dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının temyiz istemine gelince;
Davacı tarafından, davalı idareler arasında imzalanan 08/10/2001 tarihli protokolün iptali ile imtiyaz sözleşmesine konu projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemiyle dava açıldığı dikkate alındığında, davacının temyiz isteminin 08/10/2001 tarihli protokol ve tespit talebi yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davalı idareler arasında 08/10/2001 tarihinde imzalanan Protokol yönünden;
Temyiz istemine konu kararın dava konusu protokolün "Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır." hükmünün iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Protokolün Diğer Hükümleri Yönünden;
Bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Mevcut sözleşmelerin yasa veya idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla sona erdirilmesi ya da koşullarının değiştirilmesinin sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmesi anlamına geleceği ve bunun hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptal edilen 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında da öngörülen 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamındaki Hazine garantileri taraflar arasında imzalanmış olan imtiyaz sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olduğundan, imtiyaz sözleşmelerinde hangi hâllerde değişiklik yapılabileceğinin ve davalı idareler arasında imzalanan protokolün imtiyaz sözleşmesinde tek taraflı olarak değişiklik yapılması sonucunu doğurup doğurmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Bir idarî sözleşme türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin konusu doğrudan doğruya kamu hizmetini, kamu malını ve kamu menfaatini ilgilendirdiği için bu hizmeti görmek ve bu menfaati korumakla görevli olan idare imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici hükümlerinde tek yanlı değişiklik yapma yetkisine sahiptir. Zira bu hükümler, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesine, sözleşme konusu kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin şartlardır. Ancak idarenin sahip olduğu bu yetki sözleşmenin kamu hizmetini, kamu malını ve kamu menfaatini ilgilendiren hükümlerine ilişkin olduğundan, sözleşmenin akit karakterinin ağır bastığı, örneğin, sözleşmeciye sağlanan garantiler, avans, kredi teminatı, tekel hakkı, bazı vergi ve harçlardan muafiyet gibi, mali hükümlerinde idare tek yanlı değişiklik yapma yetkisine haiz değildir. Öte yandan, sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların sözleşme hükümlerine göre çözümleneceği de tartışmasızdır.
Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 3096 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca yap-işlet-devret modeli ile 28/10/1998 tarihinde imzalanan "Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi'ne (TEAŞ) Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 5. maddesinin (j) bendinde, "Tarife: Şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticarî işletme tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak EK-1'de yer alan çizelgeler"; (l) bendinde; "ESA: TEAŞ ile şirket arasında enerji satış ve satın alma ilkelerini düzenleyen doğal gaz satış anlaşması" olarak tanımlanmış; "Finansman ve ek finansman" başlıklı 8. maddesinin (a) fıkrasında; "Yatırım ve işletme dönemlerine ilişkin her türlü finansman (sözleşme giderleriyle bu dönemlerde tahakkuk edecek vergi, resim ve harç gibi giderler de dahildir.) Şirketçe özsermaye ve kredi olarak sağlanacak, kredilerin anapara ve faiz ödemelerinden Şirket sorumlu olacaktır."; "Krediler" başlıklı 9. maddesinde; "Şirket, yatırımın gerçekleştirilmesi için gerekli iç ve dış kredileri temin edecek ve bu kredilerin zamanında kullanılmasından, faiz ve taksitlerinin ödenmesinden sorumlu olacaktır. Şirket, tesisler için kullanacağı kredilerin kayıt ve şartları ile kredi çekiş ve geri ödeme programını yer teslim tarihinden önce Bakanlığa ve Hazine Müsteşarlığına bildirecektir."; "Mevzuat ve teşvik tedbirleri" başlıklı 10. maddesinde; "Fizibilite raporunun onaylandığı 14 Mart 1997 tarihinden itibaren mevzuat ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri Sözleşmeye dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak maliyet artış veya azalışları toplam yatırım tutarına ve/veya tarifeye aynen yansıtılacaktır." denilmiştir. Anılan sözleşmenin "Üretilen ve emre amade kılınan enerji için ödeme" başlıklı 19. maddesinde; "Tesislerin ticarî işletmeye alındığı tarihten başlayarak ilk sözleşme yılı ve diğer sözleşme yılları dönemlerinde üretilen veya emre amade kılınan enerji miktarı için Şirkete yapılacak ödemelerin "yıllık net üretim miktarı" üzerinden hesaplanacağı belirtildikten sonra, (b) bendinde, TEAŞ'ın Şirket'e tesislerin ticarî işletme tarihinden başlayarak aylık olarak üretilen veya amade kılınan enerjinin bedelini 20. maddede belirtilen tarife üzerinden ve ESA'da belirlenen koşullarda ödeyeceği; (c) bendinde de, TEAŞ'ın yıllık net enerji üretim değerine ulaşıldığı andan itibaren o yıl için kalan sürenin sonuna kadar üretilecek fazla enerjiyi alıp almamakta serbest olduğu" öngörülerek, TEAŞ'ın enerji alım sınırları çizilmiş; "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde; "Tarifenin 20 yıllık işletme dönemi için ABD Doları üzerinden 4.892 c/kWh" olduğu belirtilmiş; "Sözleşmenin yürürlüğe girmesi" başlıklı 34. maddesinde, "sözleşmenin, Danıştay'ın incelemesinden sonra taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği vurgulandıktan sonra, Şirket'in, Sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren oniki ay içerisinde tamamlamayı taahhüt ettiği hususlar arasında (I) numaralı bentte finansman temin edilmesi için 15. maddede sayılan ESA, Fon Anlaşması, Bağımsız Danışman Anlaşması, Gaz Satış Anlaşması, Kredi Anlaşması, Sigorta Sözleşmesi ve İnşaat Sözleşmesinin tamamlanması; (IV) numaralı bentte "Hazine Müsteşarlığı'nın Şirkete TEAŞ tarife ödemeleri ile ilgili Hazine garanti mektubunu vermiş olması" koşulu yer almış ve oniki aylık sürenin her biri altı ayı geçmemek üzere en fazla iki kez uzatılabileceği" öngörülmüştür.
Öte yandan; İmtiyaz Sözleşmesi'nin (2) sayılı Ek'inde "Hazine Garantisi Prensipleri" gösterilmiş ve söz konusu Ek'te "Hazine Garantisi aşağıdaki prensipleri ihtiva edecektir.
Türkiye Cumhuriyeti, kendisini temsil eden ve kendisi adına hareket eden Hazine'nin bağlı bulunduğu Devlet Bakanlığı aracılığıyla birincil sorumlu olarak, Şirkete ve kredi verenlere aşağıdaki hususları kayıtsız, şartsız ve geri alınamaz biçimde garanti eder.
1-ESA'ya göre TEAŞ'ın ödeme yükümlülükleri
2-Fon Anlaşmasına göre Elektrik Enerjisi Fonu'nun (EEF) ödeme yükümlülükleri
3-Gaz Satış Anlaşmasına göre BOTAŞ'ın ödeme yükümlülükleri
4-Bakanlık ve Hazinenin Sözleşmenin feshi durumunda borcun üstlenilmesi için madde 26 uyarınca tayin ettikleri kuruluşun ödeme borçları
5-Ödeme garantilerinin herhangi birinin icra ve tahsil edilmesi dolayısıyla Şirket tarafından yapılan mâkul harcamalar, ücretler ve masraflar
Ödemeler yukarıdaki ikili anlaşmaların hüküm ve şartlarına göre yapılacaktır." hükmü yer almıştır.
Bu arada 03/03/2001 tarihinde 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu yürürlüğe girmiş ve Kanun'da belli bir hazırlık ve geçiş dönemi öngörülerek mevcut sözleşmelerde dahil olmak üzere, elektrik üretim faaliyetinde bulunabilmek için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan lisans alma zorunluluğu getirilmiş; ayrıca Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasıyla, 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Hazine garantilerinin, bu Kanunun yayımı tarihinden önce kararlaştırılmış bulunan projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeleri kaydıyla verilebileceği, bu projelerden Hazine garantisi verilmiş olanların 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamaması hâlinde Hazine garantilerinin geçersiz olacağı öngörülmüştür.
Bunun sonucu olarak, davacı şirkete, Hazine garantisi verilmesi, İmtiyaz Sözleşmesine konu olan projeyi 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçirmesi koşuluna bağlanmıştır.
Olayda, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet yap-işlet-devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan kararlar bir protokole bağlanmış ve 24/10/2001 tarihinde yapılan basın açıklamasıyla nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensipleri kamuoyuna duyurulmuştur.
Dava konusu 08/10/2001 tarihli Protokol'de; genel şart olarak, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceği, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı; sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; dökümanların belirtilen çerçevede revize edilmesinden sonra garantör sıfatıyla Hazine Müsteşarlığının görüşünün alınacağı; ayrıca nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulacak garanti prensipleri ile ilgili olarak, ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı; 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmeyen ve bu nedenle Hazine garantileri geçersiz olan projelerle ilgili olarak belirtilen şartlarda TETAŞ tarafından enerji alımının devam edeceği, ancak TETAŞ'ın alım taahhüdünün en geç 2012 yılında sona ereceği öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere dava konusu Protokol, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde, santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmesini, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağını genel bir şarta bağlanmış, işletmeye geçecek projeler yönünden ise imtiyaz sözleşmesinde ve ekinde yer alan Hazine garantisi koşullarında değişiklik yaratacak hükümlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla, Hazine garantilerinin daha önce kararlaştırılmış projelerde sözleşmenin ayrılmaz bir bölümü olduğuna vurgu yapılarak sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiğinden bahisle Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği de dikkate alındığında, söz konusu düzenleme esas alınarak oluşturulan dava konusu Protokolün, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin davacı ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin mali hükümlerinde ve sözleşme ekinde kapsamı belirtilen Hazine garantilerinde, bu garantilerden yararlanacağını öngörerek projeyi oluşturan davacıyı olumsuz yönde etkileyecek şekilde tek taraflı olarak değişiklik yapılması sonucunu doğurduğundan, imtiyaz sözleşmesinin akit karakterini zedeleyici nitelikte olan dava konusu Protokolün anılan kısımlarında hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle Dairemiz kararının kısmen bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4. ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle, Protokolün sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin de iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
2- İmtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti açısından:
Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/312, K:2015/685 sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararı ile; "Temyiz incelemesine konu kararda; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesi ve dolaylı olarak 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesine yapılan atıfla, Anayasa Mahkemesi'nce iptaline karar verilen Kanun esas alınmak suretiyle tesis edilen işlemlerin, iptal kararının yayımlanması ile birlikte yasal dayanaklarını yitiren, bu sebeple hukuka aykırılık oluşturan işlemler olarak nitelendirilebileceği, ancak bu durumun, yürürlükteki yasalara uymakla yükümlü olması nedeniyle Kanun kuralının yürürlükte bulunduğu süre içinde bu kurala dayalı olarak işlem tesis eden kamu idaresini salt bu tasarrufu nedeniyle kusurlu hâle getirmeyeceği gibi, anılan projenin gerçekleştirilememesi ile davalı idare işlemleri arasında doğrudan ve yalnızca bu işlemlere bağlı bir sebep-sonuç ilişkisi kurulamayacağı gerekçesiyle, projenin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından düzenlenen dilekçelere bakıldığında; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile 28/10/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesinin; BOTAŞ ile 19/11/1999 tarihli Gaz Satış Anlaşmasının imzalandığının ve TEAŞ ile 19/11/1999 tarihli ESA'nın parafe edildiği; 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 22/01/2000 günlü, 23941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile anılan Kanunda öngörülen şartlar dahilinde özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvuru yaptıkları, adı geçen Bakanlığın özel hukuk hükümlerine göre düzenlenecek "Uygulama Sözleşmesi"ni uzunca bir süre müzakere konusu yaptığı, bu müzakerelerde davalı Bakanlığın öne sürdüğü taleplerin hepsinin taraflarınca kabul edildiği; 28/10/2000 tarihli, 24214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığı ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığı, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen Bakanlar Kurulu'na da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun'da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini, ancak Bakanlığın … günlü, … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği; kendilerinin projenin gerçekleştirilmesi için iyi niyetli her türlü çabayı gösterdikleri, davalı idarelerin dava konusu Protokolden de anlaşılacağı üzere projenin gerçekleştirilmesi yönündeki iradelerinin aslında çok uzun zaman önce ortadan kalktığından bahisle projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 günlü, E:2005/3172, K:2006/743 sayılı bozma kararında; "İmtiyaz Sözleşmesinde, Hazine garantisinin kapsamı konusunda çelişki yaşanması; ayrıca 3996 sayılı Kanunun "Garantiler" başlıklı 11. maddesi ile 01/10/1994 günlü, 22068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3996 sayılı Kanunun Uygulanma Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının "Garantiler" başlıklı 39. maddesinin, garanti verme ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan'ı yetkili kılması nedeniyle, Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisi'nin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamda taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiştir.
Benzer şekilde, davacı şirket, 19/11/1999 tarihinde TEAŞ ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır." değerlendirilmesi yapılmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine dönüştürülmesi konusunda taraflar arasında gerekli mutabakatın sağlanamaması nedeniyle tahkim yolu öngörülmeyen ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (1/c) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesi kapsamında imtiyaz sözleşmesinden doğan idari nitelikteki bu davada, davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik talebinin, "davalı idarelerin iradelerinin "İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren projenin gerçekleştirilememesi yönünde olduğu, bu yöndeki iradenin 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra müzakere edilen "Uygulama Sözleşmesi"nin imzalanarak yürürlüğe konulması sürecinde de devam ettiği" iddialarına dayanmasına, başka bir deyişle davacının tespit isteminin 4628 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 03/03/2001 tarihinden önceki ve sonraki dönemleri ilgilendirmesine ve buna yönelik incelemenin "İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı tarihten itibaren yapılması gerekmesine rağmen, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun mezkur bozma kararında yer alan değerlendirme dikkate alınmaksızın ve projenin gerçekleştirilememesine yönelik kusur incelemesi yalnızca 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonraki döneme ilişkin olarak yapılmak suretiyle eksik incelemeyle karar verildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemi hakkında, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle bozulduğundan Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı olarak yeniden inceleme yapılmıştır.
Dairemizin 25/02/2020 tarihli ara kararıyla uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden:
A. Davacı şirketten;
İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 28/10/1998 tarihinden itibaren imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi için davalı idare tarafından yerine getirilmesi gereken hangi yükümlülükler bulunduğunun sorulmasına ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği iddia ediliyorsa bunların liste hâlinde ayrı ayrı belirtilmesinin istenilmesine,
B. Davalı idarelerden;
İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 28/10/1998 tarihinden itibaren imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi için davacı şirket tarafından yerine getirilmesi gereken hangi yükümlülükler bulunduğunun sorulmasına ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği iddia ediliyorsa bunların liste hâlinde ayrı ayrı belirtilmesinin istenilmesine,
C. Taraflardan;
4501 sayılı Kanun'dan yararlanmak için yapılan başvuru sonrasında yapılan müzakereler sırasında tarafların, imtiyaz sözleşmesi ile ilişkisi kurularak, hangi hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini engellediğinin, uyuşmazlıkların hangi noktalar üzerinde çıktığının ve bu uyuşmazlıkların çözümü konusunda her bir tarafa düşen yükümlülüklerin sorulmasına, bu çerçevede üstlenilen yükümlülüklerden hangilerinin yerine getirilmediğinin ya da eksik yerine getirildiğinin liste hâlinde belirtilmesinin istenilmesine,
Taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile tarafların Bakanlar Kurulu'na sunulması için üzerinde mutabık kaldığı uygulama sözleşme taslağının, yeniden müzakere sonunda Bakanlık tarafından davacı şirkete imzalanmak üzere gönderilen uygulama sözleşmesi taslağının ve davacı şirket tarafından en son Bakanlığa paraflanarak gönderilen uygulama sözleşmesi taslağının hangi maddelerinin farklı olduğunun, hangi maddelerde uzlaşılamadığının, uzlaşılamayan maddelerin ileri sürülme ve kabul edilmeme gerekçeleri ile birlikte tablo hâlinde istenilmesine,
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 8. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptali ve Danıştayın iptal kararları sonrasında imtiyaz sözleşmesine konu projenin güncel durumunun ve kararlar sonrasında taraflarca yapılan iş ve işlemlerin sorulmasına,
karar verilmiş, ara karar cevaplarının dosyaya ulaştığı görülmüştür.
1- Davacının imtiyaz sözleşmesine konu projesinin davalı idarelerin kusuru ile gerçekleştirilemediği hususunun tespiti isteminin hukukî niteliği ve yapılacak incelemenin çerçevesine ilişkin olarak;
A. Bilindiği üzere, imtiyaz sözleşmesinin konusu, bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere kamu idaresi tarafından kamu yararı çerçevesi içinde gördürülmesidir. İmtiyaz sözleşmesi ile devlet aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini belli bir süre ile bir şahsa veya kuruluşa devretmektedir. Ancak bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen imtiyaz sahibi arasında sağlanan mutabakat sonucunda imzalanan bir sözleşme ile gerçekleşmekle beraber, hizmetin kamu hizmeti olma niteliğini değiştirmemekte ve kamu idaresini aslen sahibi olduğu bu işin gerçek sorumlusu olmaktan da çıkarmamaktadır.
Bu nedenledir ki, imtiyaz tanıyan kamu idaresinin, tek yanlı iradesiyle sözleşme ve şartlaşma koşullarında kamu gereksinimlerine göre değişiklikler, eklemeler, yenilikler yapılmasını imtiyazlı şirketten isteme yetkisi bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan kamu idaresinin bir takım üstünlüklerinin ve tek taraflı tasarruf yetkisinin bulunması, imtiyaz hukukunun en belirgin özelliğidir.
İmtiyaz sahibi şirket, sözleşme kapsamında yerine getirmeyi taahhüt ettiği hizmeti sözleşme hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkeleri gereğince ifa etmekle yükümlüdür. İmtiyaz sahibi, kamu hizmetini düzenli ve sürekli yapmakla mükelleftir. İdarenin kusuru, maddî ve mali güçlükler öne sürerek bu borcundan kural olarak kurtulamaz. Buna karşılık, imtiyaz sahibi sözleşmenin malî dengesinin sağlanmasını ve korunmasını isteme hakkına sahiptir. Ancak, imtiyaz sahibi ortaya çıkan güçlükler karşısında kamu hizmetinin yürütülemez bir hâl aldığı durumlarda sözleşmenin feshini talep edebilecektir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından kamu hizmetini düzenli ve sürekli yapmasını engellediğini iddia ettiği idarî işlemin iptali ile birlikte, benzer gerekçelerle Sözleşme konusu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti talep edilmektedir.
İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3172, K:2006/743 sayılı kararında ise, "İmtiyaz sözleşmesinin taraflarının, sözleşme kapsamında üstlendikleri taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri ve mevcut durumu ile imtiyaz sözleşmesinin yürütülebilir olup olmadığı bir durum tespiti olup, yapılacak tespitin hukukî sonucunun ise kusurlu tarafın belirlenmesiyle beraber sözleşmenin feshi olduğunda kuşku yoktur." gerekçesine yer verilerek yapılacak tespitin imtiyaz sözleşmesinin feshine yönelik olacağı belirtilmiştir.
Doktrinde de imtiyaz sahibinin kamu hizmetini yürütmesini idarenin kusurunu ileri sürerek kesintiye uğratamayacağı (DURAN Lûtfi, İdare Hukuku Ders Notları, 1982, İstanbul, s.335; ÖZTÜRK K. Burak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, s.71), hizmetin yürütülmesini durdurabilmesi için idarenin kusurunun adeta mücbir sebep (force majeure) oluşturacak kadar yoğun olması gerektiği, özel hukuk sözleşmelerinde kabul edilen karşı tarafın ediminin ifasına kadar kendi borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkına ilişkin ödememezlik definin (exceptio non adimpleti contractus ilkesinin) imtiyaz sözleşmelerinde uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir (VEDEL Georges, Droit Administratif, 1973, Paris, s.839).
Bu durumda, bakılan uyuşmazlıkta davalı idarelerin imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesindeki herhangi kusuru değil, kamu hizmetinin düzenli ve sürekli yürütülemez bir hâl almasına sebep olan yoğunluktaki kusurunun tespiti gerekmektedir.
B. İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararında, "imtiyaz sözleşmesinden doğan idari nitelikteki bu davada, davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik talebinin, davalı idarelerin iradelerinin "İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren projenin gerçekleştirilememesi yönünde olduğu, bu yöndeki iradenin 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra müzakere edilen "Uygulama Sözleşmesi"nin imzalanarak yürürlüğe konulması sürecinde de devam ettiği iddialarına dayandığı" gerekçesine yer verilmiştir.
Öte yandan, davacı tarafından düzenlenen dilekçelere bakıldığında; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile 28/10/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesinin; BOTAŞ ile 19/11/1999 tarihli Gaz Satış Anlaşmasının imzalandığının ve TEAŞ ile 19/11/1999 tarihli ESA'nın parafe edildiği; 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile anılan Kanunda öngörülen şartlar dahilinde özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvuru yaptıkları, adı geçen Bakanlığın özel hukuk hükümlerine göre düzenlenecek "Uygulama Sözleşmesi"ni uzunca bir süre müzakere konusu yaptığı, bu müzakerelerde davalı Bakanlığın öne sürdüğü taleplerin hepsinin taraflarınca kabul edildiği; 28/10/2000 tarih ve 24214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığı ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığı, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen Bakanlar Kurulu'na da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun'da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini, ancak Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği; kendilerinin projenin gerçekleştirilmesi için iyi niyetli her türlü çabayı gösterdikleri, davalı idarelerin dava konusu Protokolden de anlaşılacağı üzere projenin gerçekleştirilmesi yönündeki iradelerinin aslında çok uzun zaman önce ortadan kalktığından bahisle projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitinin talep edildiği, davacının iddialarının daha çok 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdikten sonraki döneme ilişkin olduğu görülmektedir.
Bu durumda, (1) İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihinden 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan dönemin ayrı, (2) Uygulama Sözleşmesi müzakereleri döneminin ayrı, (3) Uygulama Sözleşmesi imzalanamamasından sonraki dönemin ise ayrı incelemesi yapılacaktır.
(1) İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihinden 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan dönem:
Taraflar arasında 28/10/1998 tarihinde imzalanan sözleşmede inşaat süresi olarak 2 yıl 2 ay öngörülmüş, 4501 sayılı Kanun ise 22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak Sözleşme'nin imza tarihinden yaklaşık 15 ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Dairemizin 25/02/2020 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendiğinde, yaklaşık 15 aylık bu dönemde taraflar arasında yapılan yazışmalardan projenin gerçekleştirilmesini engellemeye yönelik davalı idarelerin herhangi bir iş veya işlemi tespit edilememiş olup, davalı idarelerin Sözleşme'nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren incelenen bu dönem içerisinde projenin gerçekleştirilememesine yönelik kusurları bulunduğundan söz edilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, Sözleşme'de öngörülen inşaat süresinin 26 ay olduğu dikkate alındığında 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğünden önce davacı şirket tarafından inşaat süresinin önemli bir kısmının projede ilerleme kaydedilmeksizin tüketildiği, imtiyaz sahibinin 04/02/1999 tarihli yazısında "inşaata başlama tarihini evvelce belirlenen program doğrultusunda, fakat kontrolümüz dışında olabilecek gecikmeler hariç Ekim 1999 olarak muhafaza ediyoruz.", İşletmeye geçiş tarihini Aralık 2001 olarak öngörmekteyiz." ifadelerine yer verildiği, davacı şirketin Sözleşmenin imzalanmasından sonraki faaliyetleri hakkında Bakanlığa bilgi verdiği 11/02/1999 tarihli yazıda, "Danışmanımız … firması ile birlikte Kasım ve Aralık aylarında ABD'de kreditör kuruluşlar ile görüşmeler yaptık. Tahkim konusu görüşme gündemlerinin ana maddesi olarak ortaya çıktı. ABD ile Türkiye arasındaki İkili Yatırım Anlaşması çerçevesinde, YİD projelerinin uluslararası tahkimden yararlanabilme imkânlarının araştırıldığının" belirtildiği, yine davacı şirket tarafından gerçekleştirilen faaliyetler hakkında Bakanlığa bilgi vermek için yazılan 13/08/2019 tarihli yazıda, "Bakanlığınız ile önceden mutabık olduğumuz, İmtiyaz Sözleşmesinde Danıştay'dan talep edilecek değişiklikler metnine Hazine Müsteşarlığının isteklerinin ilave edildiği, yine tahkim imkânına ilişkin birtakım görüş ve önerilere" yer verildiği, projenin davalı idareler tarafından engellendiğine ilişkin bir talep ya da yakınma olmadığı gibi, re'sen yapılan incelemede de projenin davalı idareler tarafından engellendiğine yönelik bir hususun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla, imtiyaz sahibinin yükümlülüğünde olan Sözleşmeye konu proje için 11 aylık süre geçmiş olmasına karşın sermaye şirketinin hâlen kurulmadığının bildirildiği, davacı şirketin 29/09/1999 tarihli yazısıyla Sözleşmede değişiklik çalışmalarının olduğu, değişecek maddelerden birinin de proje şirketinin kurulma süresi olduğu, şirket kurma çalışmalarına başlandığının (şirketin ise ancak 30/03/2000 tarihinde kurulduğu görülmektedir) belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacı şirketin proje konusu inşaatın tamamlanmasına ilişkin önemli bir süreyi tükettiği, sözleşmede kendi yükümlülüğünde olan birtakım iş ve işlemleri geciktirdiği, bu aşamada davalıların kamu hizmetini yürütülemez bir hâle getiren kusurlarının olmadığı görülmektedir.
(2) 4501 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile davacı şirketin başvurusu nedeniyle yapılan müzakerelere ilişkin:
22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4501 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 3996 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesine, "Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 04/12/1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28/05/1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tâbi proje ve işlere de bu Kanun'un 5. madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu Kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir." kuralı eklenmiş; madde kapsamındaki davacı şirket tarafından özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için başvuru yapılmış; 28/10/2000 tarih ve 24214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılması onaylanmış ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanılmıştır.
Davacı tarafından, "Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen Bakanlar Kurulu'na da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun'da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini, ancak Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği, bu nedenle davalı idarelerin kusurlu davrandıkları ileri sürülmektedir.
4501 sayılı Kanun ile getirilen imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmelerine dönüştürülebilmesi için imtiyaz sahibi şirketin bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine "Bakanlar Kurulunca karar verilebilir." ifadesi ile Bakanlar Kurulu'na konu hakkında değerlendirme yapma hakkı verilmiştir.
Mezkur kanun uyarınca Bakanlar Kurulu Kararının alınması üzerine, idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan imtiyaz sözleşmesinin uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre düzenleneceği, yeni sözleşmenin ise Bakanlar Kurulu Kararı'ndan itibaren 6 ay içinde imzalanması gerektiği kurala bağlanmıştır. Kanun'a göre, idare özel hukuka tâbi yeni sözleşmeyi uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alarak serbestçe müzakere edebilecektir.
Özel hukuka tâbi sözleşme müzakerelerinin uyuşmazlık konusu imtiyaz sözleşmesinin gerçekleştirilmesinde tali bir durum olduğu açıktır. Zira, taraflar imtiyaz sözleşmesini 4501 sayılı Kanun'un yayımlanmasından çok önce imzalayarak, sözleşmede belirtilen şartlarda kamu hizmetinin yerine getirilmesinde mutabık kalmışlardır. Özel hukuk sözleşmesinin taraflarca Kanun'da belirtilen sınırlar dahilinde serbestçe müzakere edilebileceği göz önüne alındığında, bu müzakerelerdeki taleplerin "imtiyaz konusu hizmetin" gerçekleştirilmesini engellemede kusur oluşturacağı söylenemez. Davalılardan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın bu dönem için garantilerin şartları da dahil her bir maddeyi müzakere etme hakkının olduğu da açıktır.
Öte yandan, davacı şirketin müzakerelerde zaman kaybedildiği için 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin yürürlüğe girmesiyle 2002 yılı sonuna kadar projenin işletmeye alınma şansını güçleştirildiği iddiası açısından yapılan incelemede, Dairemizin ara kararına verilen cevaplardan, taraflar arasında bu dönemde uyuşmazlığa sebep olan maddelerin "Tasarım ve İnşaat İle İlgili İlkeler" başlıklı 6. madde, "Güvenlik Önlemleri" başlıklı 24. madde, "2002 yılının sonu itibarıyla işletmeye geçen şirketlerin Hazine garantisinden yararlanabileceklerine ilişkin" "Diğer Hususlar" başlıklı 31. madde, "İhtilafların Çözülmesi" başlıklı Madde 32.c, "Ek-2 Tarife Uygulama Esasları, Risk Olayları Nedenlerinin Tarafların Yükümlülüklerine ve Tarife Üzerine Etkileri" başlıklı 3.2.3. maddeler üzerinde anlaşmanın sağlanmadığı, bu maddelerin müzakerelerinde taraflarca farklı önerilerin olmasının beklenebilir olduğu, 4501 sayılı Kanun'un imtiyaz sözleşmesinin her iki tarafına da özel hukuka tabî sözleşme imzalama zorunluluğu yüklemediği, bu nedenle idarelerin davacıya zaman kaybettirme kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği görülmektedir.
(3) Özel Hukuk Sözleşmesinin İmzalanamamasından Sonraki Aşama:
Dosyanın incelenmesinden, Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını davacı şirkete bildirdiği görülmektedir.
A. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine Kanun'un 8. maddesinin Hazine garantilerinin bu Kanun'un yayımı tarihinden önceki projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçme koşuluyla verileceği, Hazine garantisi verilmiş olanlardan 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamayanların garantilerinin geçersiz olacağı yolundaki hükmünün uygulanmasını sağlamaya esas olmak üzere taraflar arasında yapılan toplantılar sonucunda, Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak TEAŞ tarafından verilecek olan alım taahhüdü şartlarına ilişkin davacı şirkete önerilerde bulunulmuştur.
Buna karşılık, davacı tarafından, projenin 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmesi imkânının ortadan kalktığı, bu nedenle fiilen Hazine garantisi imkânı ellerinden alındığından ek süre verilmesi gerektiği, projenin finansmanının tamamının yabancı kaynak üzerine kurulduğu, kredi geri ödeme döneminin tamamını kapsayacak şekilde Hazine garantisi ve enerji alım taahhüdü verilmesi gerektiği hususlarına ilişkin olarak başvuruda bulunulmuş, davacının başvurusu zımnen reddedilmiştir.
İmtiyaz sahibi sözleşmenin malî dengesinin sağlanmasını ve korunmasını isteme hakkına sahip olduğundan Hazine garantisi şartları ile buna bağlı TEAŞ tarafından verilecek olan alım taahhüdü şartlarına ilişkin olarak yapılan önerilerin sözleşmenin malî şartlarına müdahale niteliğinde olduğu ileri sürülebilir ise de, davacının bu hususa karşı yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine zımen ret işleminin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/302, K:2015/683 sayılı kararıyla, "dava konusu işlemin, Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen Kanun kuralının esas alınması suretiyle tesis edildiği, bu nedenle iptal kararı ile birlikte yasal dayanaktan yoksun hâle geldiği açık olup, bu hâliyle Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen yasa kuralı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukukî isabet bulunmadığı" gerekçesine yer verilmek suretiyle iptaline karar verildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4566, K:2018/1812 sayılı kararıyla, "Uyuşmazlıkta; davacının 18/09/2001 tarihli başvurusu, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiş olmakla birlikte, başvurusunun 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan hususlara ilişkin olduğu dikkate alındığında, davalı idarece 4628 sayılı Kanun'un anılan maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 günlü, E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra, kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda davacının başvurusuyla ilgili yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; davacının, kendilerine önerilen Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak TEAŞ tarafından verilecek alım taahhüdü şartlarına yönelik başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir." gerekçesiyle onandığı görülmektedir.
B. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet Yap-İşlet-Devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan kararların bir protokole bağlandığı ve 24/10/2001 tarihinde yapılan basın açıklamasında, nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensiplerinin kamuoyuna duyurulduğu anlaşılmaktadır.
08/10/2001 tarihli Protokol'de, genel şart olarak, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceği, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı belirtildikten sonra, şirketlerin daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacakları, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı, dokümanların belirtilen çerçevede revize edilmesinden sonra garantör sıfatıyla Hazine Müsteşarlığı görüşünün alınacağı vurgulanmış ve ayrıca nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensipleri ile ilgili olarak, Enerji Satış Anlaşmasından (ESA) kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) Genel Müdürlüğü'nün Enerji Satış Anlaşmasından kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı, 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmeyen ve bu nedenle Hazine garantileri geçersiz olan projelerle ilgili olarak belirtilen şartlarda TETAŞ tarafından enerji alımının devam edeceği, ancak TETAŞ'ın alım taahhüdünün en geç 2012 yılında sona ereceği öngörülmüştür.
Protokol çerçevesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca … tarih ve … sayılı işlemde; projeye imtiyaz sözleşmesi kapsamında devam edilmesinin 08/10/2001 tarihli Protokol ile belirlenen Hazine garantisi prensiplerinin kabulü kaydıyla mümkün olduğu, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinde hükme bağlandığı şekilde 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçemeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı, bu temel prensip ışığında nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulu'nun onayına sunulacak garanti prensiplerinin somutlaştırıldığı ifade edilerek, Hazine garantisi prensipleri ile TETAŞ'ın enerji alım taahhüdü koşullarının kabulü hâlinde, 07/01/2002 tarihinden itibaren 3 iş günü içerisinde revize edilmiş sözleşme metni örneğinin Bakanlıktan alınması ve ayrıca bildirilecek tarihte süresiz kati teminat mektubunun teslim edilmesi kaydıyla yapılacak görüşmeye katılacağı davacıya bildirilmiştir.
Gerek 08/10/2001 tarihli Protokol'de gerek ise Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca … tarih ve … sayılı işlemle imtiyaz sözleşmesinin akit karakterinin ağır bastığı malî hükümlerine müdahale edildiği görülmekle birlikte, 08/10/2001 tarihli Protokol'ün iptali istemiyle açılan davada, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesine müdahale niteliğindeki maddeler işbu dava ile iptal edilmiştir.
Bakanlığın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada ise, Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/309, K:2015/684 sayılı kararında yer verilen "İmtiyaz Sözleşmesine konu projeye ilişkin Hazine garantilerini koşullara bağlayan ve sözleşmenin değiştirilmesi sonucunu doğuran dava konusu işlemin, Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen Kanun kuralının esas alınması suretiyle tesis edildiği, iptal kararı ile birlikte yasal dayanaktan yoksun hâle geldiği açık olup, bu hâliyle Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen yasa kuralı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukukî isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle işlemin iptali yolundaki kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4391, K:2018/1813 sayılı kararıyla, "Uyuşmazlıkta; Hazine garantilerinin uygulanması esaslarına ilişkin olarak tesis edilen … günlü, … sayılı davalı idare işleminin, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet Yap-İşlet-Devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan karara istinaden düzenlenen 08/10/2001 tarihli protokole dayanmakta olup, anılan protokolün davacıyı ilgilendiren kısımlarının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce dava konusu Protokolün, santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceğine ilişkin kısmının iptali ile Protokolün diğer kısımları yönünden davanın reddi yolundaki 19/02/2015 günlü, E:2010/312, K:2015/685 sayılı karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 günlü, E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararıyla; iptale ilişkin kısım ile dava konusu Protokolün "Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır." hükmü yönünden davanın reddine ilişkin kısım yönünden onanmış; Protokolün Hazine garantilerini ilgilendiren diğer kısımlarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Bu itibarla; davalı idarece, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 08/10/2001 tarihli Protokolün Hazine garantilerinin kapsamına ilişkin olarak verilen yargı kararları dikkate alınarak yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği açık olup, dava konusu işlemi iptal eden Daire kararı sonucu itibarıyla hukuka uygundur." gerekçesiyle onandığından sözleşmeye yapılan müdahaleler yargı kararları ile ortadan kaldırılmıştır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 8. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen "3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesindeki Hazine garantileri, bu Kanun'un yayımı tarihinden önce kararlaştırılmış bulunan projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeleri kaydıyla verilebilir. Bu projelerden Hazine garantisi verilmiş olanların 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamaması hâlinde Hazine garantileri geçersiz olur." kuralının, Anayasa Mahkemesi'nin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla, "3996 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine garantileri, daha önce kararlaştırılmış projelerde sözleşmenin ayrılmaz bir bölümüdür. İdarenin bütünlüğü nedeniyle, sözleşmenin bir tarafının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ya da başka bir kamu kuruluşu olması ve Hazine garantilerinin ise Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan tarafından verilmesi bu durumu değiştirmez. Çünkü bu sözleşmelerin tarafı durumundaki yüklenici şirketler yatırım ve hizmetleri bunların Hazine garantisi içerisinde yürütüleceğini bilerek üstlenmektedirler. Açıklanan nedenlerle, sözleşmeden ayrı düşünülemeyecek olan Hazine garantilerine ilişkin dava konusu düzenleme ile sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiğinden Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine aykırı bulunduğu" gerekçesine yer verilmek suretiyle iptal edildiği, yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın 15/02/2002 tarih ve 24672 sayılı; gerekçeli iptal kararının ise 18/04/2002 tarih ve 24730 sayılı Resmî Gazetelerde yayımlandığı görülmektedir.
Bu durumda, davalı idarelerin taraflar arasındaki Sözleşme'nin malî şartlarına ilişkin olarak birtakım hususlarda değişiklik yapmak istedikleri, malî şartlara ilişkin olması sebebiyle bu hususlarda kamu idarelerince tek taraflı değişiklik yapılamayacağı gibi, sözleşmenin malî dengesinin bozulmasından da kaçınılması gerektiğinin açık olduğu; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3172, K:2006/743 sayılı kararında yer verilen "Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiştir.
Benzer şekilde, davacı şirket, 19/11/1999 tarihinde TEAŞ ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır." gerekçesinde de bu hususun vurgulandığı, ancak davacı şirket tarafından açılan iptal davalarında sözleşmeye müdahale niteliği taşıyan işlemlerin yargı kararları ile iptal edildiği, yargı kararlarının tüm tarafları bağladığının açık olduğu da dikkate alındığında, bu işlemlerin tesisinde imtiyaz sözleşmesine konu kamu hizmetinin yürütülemez bir hâl aldığı, dolayısıyla projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği" söylenemeyecektir.
Nitekim, davacı tarafından da 16/06/2020 tarihli ara cevabında, "İmtiyaz sözleşmesi ve dolayısıyla da proje hiçbir zaman iptal ya da feshedilmediğinden engel teşkil eden bu idarî işlemlerin iptali ile projenin yapılmasının önündeki engellerin kalkmış olduğu, ancak davalı idarenin yukarıda belirtilen kesin hüküm mahiyetindeki kararların gereğini yerine getirmek için bugüne kadar herhangi bir işlem tesis etmediği" belirtilmektedir.
Bu itibarla, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, davalıların uyuşmazlığa konu projenin gerçekleştirilmesinde kusurlu olmadıkları sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 08/10/2001 tarihinde yapılan Protokol'ün, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı; ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için TETAŞ'ın ESA'dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise TETAŞ'ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin İPTALİNE,
2. İmtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istemi yönünden davanın REDDİNE,
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, Dairemiz kararının kısmen iptale ilişkin bölümü ile davanın reddine ilişkin bölümünün kısmen kesinleştiği, bozulan kısım hakkında yeniden karar verildiği göz önüne alınarak, aşağıda gösterilen her bir kalem yargılama gideri için ödemede tekerrüre sebep olunmayacak şekilde;
A) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararı ile Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2010/312, K:2015/685 sayılı kararının iptale ve kısmen redde ilişkin kısmı onandığından dolayı onama kararına konu Dairemiz kararında taraflar lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden tekrar vekâlet ücretine hükmedilmesine gerek olmadığına,
B) Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece aşamasında …-TL, temyiz aşamasında …-TL ve temyiz aşamasından sonra …-TL olmak üzere toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
C) Davalı idareler tarafından temyiz ve karar düzeltme aşamasında yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davalılar üzerinde, davacı tarafından karar düzeltme aşamasında yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ayrı ayrı iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.