Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/3230 E. , 2021/6530 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3230
Karar No : 2021/6530
DAVACI : ...
DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, söz konusu işlemin dayanağı olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesinin, aynı Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptalleri ile bahsi geçen sınavda başarılı olduğuna karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda arabulucu ihtiyaç sayısının Yönetmelik ile belirlenmesi konusunda davalı idareye verilen bir yetkinin bulunmadığı, davaya konu Yönetmelik ile Kanun’un kapsamının genişletildiği, ayrıca kota uygulamasının bir sınav ve ilke kuralı olmadığı, kota uygulaması bir sınav ve ilke kuralı olarak kabul edildiğinde ise ihtiyaç sayısını, davalı Bakanlığın değil, bünyesinde yer alan Arabuluculuk Kurulunun belirlemesi gerektiği, öte yandan davaya konu Yönetmelikte ihtiyaç sayısının hangi somut kriterlere göre belirleneceğinin hüküm altına alınmadığı, diğer taraftan arabulucu açısından kamu görevlisi olma statüsünün mevcut olmadığı, serbest meslek faaliyetinin ifası açısından ihtiyaç adı altında kontenjan belirlenmesinin çalışma hakkının kısıtlanması olacağı, bu sebeple ancak Kanun ile düzenlenebileceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacı tarafından bakılan dava ile aynı istemle ve tarafları aynı olan Danıştay Onuncu Dairesinin E:2020/1034 sayılı dosyasına kayıtlı davanın açıldığı belirtilerek derdestlik nedeniyle davanın reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, 01/01/2018 tarihinden itibaren iş davalarının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması, 01/01/2019 tarihinden itibaren de ticari davaların dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması ile birlikte bir kısım arabulucunun daha sisteme dahil edilmesi gerektiği düşünülerek arabuluculuk sınavının yapılmasının kararlaştırıldığı, arabuluculuk sınavı ile sisteme dahil edilecek arabulucu sayısının belirlenmesinin Bakanlığın tasarrufunda olan bir husus olduğu, arabulucu ihtiyaç sayısı belirlenirken de halihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı, sürece ilişkin diğer sayısal veriler ve arabuluculuk faaliyetinin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi gibi bir çok ölçütün göz önünde bulundurulduğu, ayrıca 6325 sayılı Kanun'un 20. maddesinde arabuluculuk siciline kayıt koşullarının düzenlendiği, sınavda başarılı sayılma kriterini tespit hususunun ise idarenin takdirine bırakıldığı, öte yandan sınavda başarı kriterinin belirlenmesinde yüz tam puan üzerinden "en az 70 (yetmiş) puan koşulu" ile beraber en objektif usul olan puan sıralamasının esas alındığı, belirtilen sebeplerle arabuluculuk sınavının mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği ve davaya konu Yönetmelik hükümleri ile dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu düzenleyici işlemlere ilişkin iptal istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, sınavda başarısız sayılmaya ilişkin bireysel işlem yönünden davanın reddine, sınavda başarılı olduğuna karar verilmesi istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarı puanının 91 olarak kabul edilerek 70 baraj puanını geçmesine rağmen 91 puanın altında kaldığından bahisle davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemle, söz konusu işleme dayanak alınan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 39'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında yer verilen "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." ibaresi ile 45'inci maddesinde yer verilen "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ile cümlesinin iptali ve söz konusu sınavda başarılı olduğuna hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun, 20'nci maddesinde; "(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı (…) sınavda başarılı olmak, gerekir., (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir., (4) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir." şeklinde arabulucular siciline kayıt şartları düzenlenmiştir.
Aynı Kanunun 28'inci maddesinde; "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur. (2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur. (3) Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur.(...)" hükmüne, "Yönetmelikler" başlıklı 36'ncı maddesinde de; "(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin değerlendirilmesinden görüldüğü üzere, arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların düzenlenmesi Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Öte yandan; hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla uygulamaya konulan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 38'inci maddesinde; "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur. Başarılı olanların sınav sonuçları, sicile kayıt işlemleri tamamlanıncaya kadar geçerliliğini korur." kuralı, 39'uncu maddesinde de; "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir. Sınavın yeri, tarihi ve saati Genel Müdürlüğün resmî internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur." 45'inci maddesinde; "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.", 46'ncı maddesinde; "Daire Başkanlığı, sınav sonuçlarını, sınav sonuçlarının kendisine intikal ettiği tarihten itibaren bir ay içinde ilan eder. İlgililer, sınav sonuçlarının ilanından itibaren yedi gün içinde Daire Başkanlığına yazılı olarak itiraz edebilirler." kurallarına yer verilmiştir.
Davalı idarenin, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek, arabuluculuk eğitimine ve eğitim kuruluşlarının nitelikleri ile çalışma usul ve esaslarına yönelik ilke ve standartlar ile arabuluculuk eğitimi sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek, arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek gibi konularda görevli ve yetkili kılınan ve Bakanlık bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Kurulu aracılığıyla yerine getirmekle yetkilendirildiği dikkate alındığında, yapılacak sınavın içeriği, sınava katılacaklarda aranılacak şartlar ve başarı kriterlerinin saptanması hususlarına yönelik olarak davalı Bakanlığın ihtiyaç sayısını belirlemekte yetkili kılındığının kabulü gerekmekte ve ihtiyaç sayısını belirlemekle görevli ve yetkili kılınan idarece, belirlenen ihtiyaç sayısını karşılar nitelikte, tamamı için bir defada yapılacak sınavla arabulucuları belirleme yükümlülüğünden söz edilemeyeceği gibi, bölümler halinde bu sınavın yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sınavın belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılmasını öngören 39'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." ibaresi ile "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresine yönelik Yönetmeliğin 45'inci maddesinin 1'inci fıkrasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Bu durumda, belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılan sınavda 70 ila 100 puan arası puan alanların başarılı sayılacağının belirlenmiş olmasına rağmen, davacı 86 puanla başarısız sayılmasının mevzuat ile yapılan eksik düzenlemeden kaynaklandığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu Yönetmeliğin, 45'inci maddesinde, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralı ile sınava katılanların başarılı sayılabilmesi için ihtiyaç sayısına denk gelen en düşük puanın, asgari puandan yüksek veya denk olması gerekliliğinin, başarılı sayılmanın kriteri olarak belirlenmesinde, dolayısıyla yönetmelikle getirilen değerlendirme usulüne uygun olarak, ihtiyaç sayısına göre, 5000 kişi için başarılı olanları en yüksek puandan başlamak üzere sıralaması sonucu, en düşük puanın 91 olarak belirlenmesi nedeniyle daha düşük puan alanların sınavda başarısız olduğunun kabulü ile tesis edilen işlemde de hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, 5000 (beşbin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak “2019 Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Sınavı”nın 24/11/2019 tarihinde yapılacağı ve sınavın yüz tam puan üzerinden değerlendirileceği 02/08/2019 tarihinde ilan edilmiştir. Sınav, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilmiş ve 5000 kişilik ihtiyaç sayısı ile gerek davaya konu Yönetmelik hükmü, gerekse sınav ilanında belirtilen "başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacakları" kuralı uyarınca sınavda 91 ve üzeri puan alan toplam 6272 kişi başarılı kabul edilmiştir.
24/11/2019 tarihinde yapılan sınava katılan davacı, sınavdan 86 puan almış olması sebebiyle başarısız sayılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesinin, aynı Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptalleri ile bahsi geçen sınavda başarılı olduğuna karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Anayasa'nın 125. maddesi, 4. fıkrasında, "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırını düzenleyen 2. maddesi, 2. fıkrasında da, idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, İdare Mahkemelerinin, yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği kurala bağlamıştır.
Bu durumda, davacının sınavda başarılı olduğuna karar verilmesine ilişkin istemi, yargı yerinden idari işlem niteliğinde karar verilmesi niteliğinde olduğundan, anılan istemin esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare tarafından davacının daha önce aynı istemle ve tarafları aynı olan Danıştay Onuncu Dairesinin E:2020/1034 sayılı dosyasına kayıtlı davayı açtığı belirtilerek derdestlik nedeniyle davanın reddi gerektiği ileri sürülmüş ise de; Dairemizin 07/09/2020 tarih ve K:2020/2801 sayılı kararıyla E:2020/1034 sayılı dosyada derdestlik nedeniyle davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği anlaşıldığından, davalı idarenin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
07/06/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Arabulucular siciline kayıt şartları" başlıklı 20. maddesinde, "...(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; ...e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir..." hükmü; "Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur.
(2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur..." hükümleri; "Kurulun görevleri" başlıklı 32. maddesinde, "(1) Kurulun görevleri şunlardır:...
b) Arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek...ç) Bu Kanuna göre çıkarılması gereken ve Genel Müdürlük tarafından hazırlanan yönetmelik taslaklarına, gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermek..." hükümleri; "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde, "Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 15. maddesi, 10. fıkrası, 19. maddesi, 2. fıkrası, 22. maddesi, 31. maddesi 8. fıkrası, 36. maddesi ile 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesi, 22. fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin, "Sınav" başlıklı 38. maddesi, 1. fıkrasında, "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur." kuralı; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavın yeri ve günü" başlıklı 39. maddesi, 1. fıkrasında, "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir." kuralları; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinin, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alan adaylar başarılı sayılır. Ancak Bakanlıkça, ihtiyaç durumuna göre başarılı sayılacak aday sayısı belirlenebilir. Bu durumda, arabulucu ihtiyaç sayısı sınav ilanında duyurulur.
(2) İhtiyaç sayısının Bakanlıkça belirlenmesi halinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme:
Yukarıda yer verilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi uyarınca, davaya konu Yönetmeliğin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca anılan Yönetmeliğin 2. maddesi ile de dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin tamamının değiştirildiği görülmektedir.
Bu haliyle, anılan Yönetmeliğin dava konusu 39. maddesi, 1. fıkrası, 1. cümlesi ile 45. maddesinin, davaya konu kısımları yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Bireysel İşlem Yönünden Yapılan İnceleme:
Her ne kadar karar tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış ve değişikliğe uğramış ise de, dava konusu uygulama işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak alınması sebebiyle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin hukuka uygunluk incelemesinin yapılması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen 6325 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiği, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ve Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile düzenleneceği görülmekte olup; bu haliyle yazılı sınavın ilke ve kurallarına ilişkin bulunan dava konusu Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, anılan Kanun'un verdiği yetki kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, anılan yetkiye istinaden davalı idarenin, yapılacak sınavda başarı şartını objektif bir şekilde belirleyerek yeterlilik sınavı esasına göre asgari puan kriteri (70 puan) yanında, ihtiyaç duyulan sayıda arabulucunun sisteme giriş yapmasını teminen kontenjan (sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday) kriteri getirmesinde ve adaylar içinde en başarılı olanların yarışma sınavı esasına göre tespit edilmesi amacıyla puan sıralaması öngörmesinde, Kanun'a, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemede idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, söz konusu yetkinin ise sınırsız olamayacağı açık ise de; davalı Bakanlıkça dava konusu sınav ilanında duyurulan sayının (5000 kişi) halihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütler dikkate alınarak belirlendiği, ayrıca idarenin arabulucu ihtiyacını karşılamak amacıyla belirlediği kontenjanın tamamını tek seferde yapılacak sınavla tüketme yükümlülüğü olduğundan da söz edilemeyeceği anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini hukuksal çerçeve içinde kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullandığı sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, sınava ilişkin ilke ve kurallar kapsamında yer aldığı kabul edildiği takdirde ihtiyaç duyulan arabulucu sayısını belirleme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu, bu nedenle dava konusu Yönetmelik hükümlerinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ise de; 6325 sayılı Kanun'un 32. maddesi, 1. fıkrası, (ç) bendinde, bu Kanuna göre çıkarılması gereken yönetmelik taslaklarına gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermenin Arabuluculuk Kurulunun görevleri arasında sayıldığı ve bu hükme uygun olarak dava konusu Yönetmelik yayımlanmadan önce adı geçen Kuruldan olumlu görüş alındığı anlaşıldığından, davaya konu kontenjan (ihtiyaç sayısı) kuralının Arabuluculuk Kurulunun da onayından geçmesi karşısında, söz konusu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu durumda, hukuka uygun olduğu anlaşılan Yönetmelik maddesine dayanılarak ve söz konusu Yönetmelik maddesinde getirilen düzenlemeye uygun olarak, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen davaya konu sınavda, ilanda belirtilen 5000 kişilik ihtiyaç sayısı da göz önünde bulundurulmak suretiyle yapılan sıralama sonucuna göre 91 ve üzeri puan alan adayların başarılı kabul edildiği dikkate alındığında; 86 puan alan davacının söz konusu başarı sıralaması içinde yer almadığı anlaşıldığından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte; Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı'nın resmi internet sitesinde 08/11/2021 tarihinde yapılan duyuruda; 24/11/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk sınavında yer alan soruların bir kısmının hatalı olduğu iddiasıyla açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce 3 sorunun iptal edilmesi üzerine Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi tarafından, Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 46. maddesi, 5. fıkrası uyarınca sınav sonuçları tekrar değerlendirilerek yeni bir başarı listesi oluşturulduğu, yeni oluşturulan listeye göre, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere ilanda belirtilen ihtiyaç sayısı kadar adayın (5000 arabulucu) başarılı sayıldığı, ayrıca 5000. adayın puanının 92,78 puan olması nedeniyle aynı puanı alan adayların da başarılı sayıldığı hususlarına yer verildiği dikkate alındığında; davacının oluşan bu yeni duruma göre başarı durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının sınavda başarılı olduğuna karar verilmesine ilişkin istemi yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden DAVANIN REDDİNE,
4. Netice itibariyle davaya konu düzenleyici işlemin yürürlükte olduğu tarihte hukuka uygun olduğu, bireysel işlem yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı da göz önünde bulundurularak, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.