Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3257 E. , 2022/2101 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3257
Karar No : 2022/2101
DAVACI : … Mimarlık Mühendislik İnşaat Taahhüt İnşaat Malzemeleri Petrol Ürünleri Yurt İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in (Tebliğ) 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin ve Geçici 1. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda iş yönetme belgelerinin düzenlenmesine ve değerlendirilmesine yönelik kurallar getirilirken belgenin alınmasına veya kullanılmasına esas iş veya ihale bazında herhangi bir ayrıma gidilmediği, belgenin değerlendirilmesine ilişkin kuralların Kanun'da düzenlendiği ve iş yönetme belgelerinin değerlendirilmesinde belge tutarının beşte birinin esas alınması gerektiği kuralına yer verildiği, aynı düzenlemeye Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de yer verildiği, Kanun ve Yönetmelik düzenlemesi ile beşte bir olarak belirlenen belge tutarının Tebliğ ile getirilen düzenlemeyle otuzda bir oranına indirilemeyeceği, ikincil mevzuat ile Kanun'a aykırı düzenleme yapılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun'a tabi yapım işleri ile kamu özel iş birliği projeleri kapsamındaki yapım işleri arasında hukuki ve teknik olarak hiçbir farklılık olmadığı, yapılan düzenlemenin aynı durumda olanlara farklı hukuk kuralı uygulanmasını öngörmesi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı olduğu, hukuk kurallarının geriye yürümezliği ve kazanılmış hak ilkelerinin Tebliğ ile ihlal edildiği ileri sürmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili Kuruma açık bir yetki verildiği, aynı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde hüküm bulunmayan bir hususu düzenleyen Tebliğ hükümleri ile Yönetmelik hükümleri arasında normlar hiyerarşisi uyarınca yönetmeliğe aykırılıktan söz edilemeyeceği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, dava konusu düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, Tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete neden olduğu, söz konusu işlerin kendine özgü durumları dikkate alınarak haksız rekabetin önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ :
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin iptali; anılan Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in (Tebliğ) 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin ve Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Konuya ilişkin mevzuat hükümleri şu şekildedir;
4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmüne; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne yer verilmiş; ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddesinin birinci fıkrasında; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler bentler halinde sayılmış; bu fıkranın "mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebilecek belgelerin sayıldığı (b) bendinde; "1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,..." sayılmış maddenin 3. fıkrasının 6518 sayılı Yasa ile değişik dördüncü cümlesinde "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." hükmüne yer verilirken, 7161 sayılı Yasa ile eklenen altıncı cümlesinde ise; "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." hükmüne yer verilmiş; Yasa'nın 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumunun (Kurum) kurulduğu belirtilerek; Kurumun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) bendinin (2) nolu alt bendinde; "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek." görevine yer verilirken (b) bendinin son paragrafında ise; "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yasa'nın 53. maddesi hükmüne dayanılarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan ve 04.03.2009 tarihli 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında; "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez." şeklindeki emredici hükme yer verilmiştir.
Yine belirtilen Yönetmeliğin "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde; "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) (Değişik:29.06.2017-30109 R.G./2.md.) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde ise; "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b)(Değişik:RG-7/6/2014-29023) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./1. md.; Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük: 23.06.2019) yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; hizmet cetveli, görevlendirme yazısı.
ç) (Değişik: RG-30/7/2011-28010; Mülga bent: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 19/8/2014)
d) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, (Ek ibare: RG-30/7/2011-28010)ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde istenmiş olması halinde mühendis veya mimarın işin başında idareye vermiş olduğu noterden taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
e) (Değişik: RG-30/7/2011-28010; Değişik: RG-7/6/2014-29023, yürürlük:19/8/2014) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
f)İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı (Değişik ibare:RG-8/9/2009-27343) bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare:12/06/2015-29384 R.G./1. md;.;Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük:23.06.2019)yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
g) (Değişik: RG-3/7/2009-27277; Değişik: RG-2/4/2010-27540) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan, anonim şirketlerde; genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü olarak görev alan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, görevlerini aralıksız en az beş yıl yaptıklarını tevsik eden, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, (Ek ibare:12/06/2015-29384 R.G./1. md.;.; Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük:23.06.2019)yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge.
ğ) (Değişik: RG-7/6/2014-29023,yürürlük:19/8/2014) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde proje müdürü olarak görev yapan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, (Ek ibare:RG-30/7/2011-28010)ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje müdürü olarak bildirildiğine ilişkin belge, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
h)(Ek bent:RG-7/6/2014-29023,yürürlük:19/8/2014) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde proje müdürü olarak görev yapan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje müdürü olarak bildirildiğine ilişkin belge, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
ı) (Ek bent: 25/01/2017-29959 R.G./7. md.) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan Türk vatandaşı gerçek kişi ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi yükleniciler için; iş alındı belgesi, sözleşme, varsa geçici kabul tutanağı ve gerekli görülen diğer belgeler.
(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.
(3) (Ek fıkra: 02.11.2019-30936 R.G./1. md.) Kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar ile kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz." hükümlerine yer verilmiştir.
Bazı hükümleri dava konusu edilen 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in 1. maddesinde; bu Tebliğin amacının, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu hükmüne yer verilmiş olup, iptali istenen "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde; "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak,
b) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında,
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında,
dikkate alınır." hükmüne; "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde ise; "(1) Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Tebliğde öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 123. maddesinde; "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir" hükmüne, 124. maddesinde ise; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına yer verilmiştir.
Bu hükümlerden hareketle ulaşılan ve idari işlemin en temel unsuru olan "yetki" kavramı; Anayasa ve yasalarla idareye tanınmış karar alma ve uygulama gücünü ifade etmektedir.
Belirtilen karar alma ve uygulama yetkisi; bireysel işlem tesisi için kullanılabileceği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer verilen, hukuk devleti vasfının gereği olarak; hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerini hayata geçirebilmek ve aynı zamanda idarenin düzeni, bütünlüğü, istikrarı ve sürekliliğini sağlamak amacıyla kural (düzenleyici) işlemler tesis etmek amacıyla da kullanılabilir.
Bununla birlikte, yetkilendirmenin doğası gereği, Anayasa ve yasalarla tanınmış yetkisini kural işlemler tesis etmek için kullanan idarelerce tesis edilen, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemlerde, üst hukuk kurallarına aykırı ya da üst normları daraltıcı, kısıtlayıcı hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle idarelerce düzenleyici işlem tesis edilirken normlar hiyerarşisi ilkesine uyulması zorunludur.
Davalı idarece; 4734 sayılı Yasa'nın kamu kaynağı kullanan, kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak ihalelerde uygulanacak usul ve esasları belirttiği, Kanun ve ilgili Yönetmelik'in kamu özel işbirliği (KÖİ) projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin hükümlere yer vermemesi nedeniyle Yasa'nın 10. maddesinde yer verilen "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." hükmü yanında 53. madddesinde yer verilen; "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır." hükümleri ile verilen düzenleme yetkisini kullanarak dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği ileri sürüldüğünden öncelikle bu iddianın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bakımdan Tebliğ'in 1. maddesi incelendiğinde; KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yürürlüğe konulduğu açıktır. Bir başka ifadeyle Tebliğ ile düzenlenen alan 4734 sayılı Yasa'nın kapsadığı alandır.
Bu durumda, Yasa ve İlgili Yönetmelik'de hüküm olmadığı belirtilerek, yasa tarafından düzenlenmemiş bir konuda idarece hüküm tesisi mümkün olmayıp, idarelerce ancak Yasa ile genel çerçevesi çizilmiş ve temel kuralları konulmuş alanda teknik ve ayrıntılı konularda alt düzenleyici işlemler tesis edilmesi olanaklıdır.
Kaldı ki davalı idarenin, Yasa ve Yönetmelik'de konuya ilişkin düzenleme olmadığı yönündeki iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır.
Nitekim yukarıda ayrıntısıyla yer verdiğimiz Yasa ve Yönetmelik hükümleri dikkatlice incelendiğinde; sadece 4734 sayılı Yasa kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştiren işlere ilişkin düzenleme içermedikleri, Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler yanında, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya Yasa'da yer verilenler dışındaki tüzel kişilere bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak da, herhangi bir model ya da herhangi bir sözleşme tipinden bahsedilmeksizin, elde edilebilecek deneyimin belgelendirilmesine ilişkin ana kurallara yer verildiği açıktır. İstisnai düzenleme yapılması nedeniyle model adının belirtilmesinin zorunlu olduğu durumlarda ise, Yönetmelik'in yukarıda yer verilen 45/3 maddesinde de görüleceği üzere, açıkça, "kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz" şeklindeki düzenlemelere de yer verilmiştir.
Bu nedenle, davalı idarenin; KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyim belgelerine ilişkin olarak, 4734 sayılı Yasa ve Yönetmelikde hüküm bulunmadığı; normlar hiyerarşisi ilkesinin uygulanamayacağı yönündeki iddiası geçerli olmayıp, KÖİ projeleri 4734 sayılı Yasa kapsamı dışında olmakla birlikte, Tebliğ ile düzenlenen alanın 4734 sayılı Yasa'nın kapsadığı, ihalelerde kullanılacak belgelere ilişkin olması nedeniyle, bu Yasa ve onun içerdiği kuralların kapsama alanında yer aldığı tartışmasızdır.
4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesi ve 53. maddesi ile idareye tanınan yetkiye gelince; burada öncelikle KÖİ projeleri kapsamında yürütülen yapım işlerinin niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. KÖİ projeleri kapsamında yürütülen işlerin yasal dayanağı olarak gösterilen 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun" incelendiğinde; Yasa'da bu modelin uygulanmasına ilişkin genel hükümlere yer verildiği, ancak ayrıntılı düzenleme içermediği, uygulanacak usul ve esasların belirlenmesini Cumhurbaşkanlığı makamına bıraktığı ve uygulanacak kuralların da proje bazlı olarak taraflar arasında imzalanacak "uygulama sözleşmeleri" ile belirleneceği kurala bağlanmış olup; yap-işlet-devret modeli kapsamında idareler ile görevli şirket arasında imzalanan sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi mahiyetinde olduğu, açılan davalara da idari yargı yerince bakılması gerektiği yönünde öncesinde Anayasa Mahkemesi ve yüksek yargı yerlerince verilen kararlardan sonra, Yasa'nın 5. maddesinde yapılan değişiklik ile bu tarz sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu yolunda açık düzenleme yapıldığı da dikkate alındığında, KÖİ kapsamında yapılacak sözleşmelerin tip sözleşme mahiyetinde olmadığı, hükümlerinin taraflarca özgürce belirlenebildiği bu nedenle yeknesak bir sözleşmeden bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu nedenledir ki, 4734 sayılı Yasa ve ilgili Yönetmelik; Kanun kapsamı dışında kalan tüm sözleşmeler gibi, KÖİ projeleri kapsamında yapılacak sözleşmelerin uygulanması neticesinde elde edilecek iş deneyim belgelerine ilişkin tek tip ve ayrıntılı düzenlemelere yer vermemiş, deneyimi kanıtlayan belgelere ilişkin genel ilkelere ve kurallara yer verirken, birbirinden farklılık arz eden sözleşmeler kapsamında elde edilen deneyimin toplam tutarı ve kimleri kapsayacağına yönelik belirlemeyi ise 10. maddeye eklenen hüküm ile Kuruma bırakmıştır.
Ne yazık ki, 10. maddenin 3. fıkrasına 7161 sayılı Yasa ile eklenen altıncı cümleye ilişkin olarak, Yasa teklifinde, ayrıntılı gerekçeye yer verilmemiş, bu hüküm Yasa'nın görüşmeleri sırasında eklenmiş olup, hükmün lafzi yorumu da yukarıdaki değerlendirmelerimizi doğrular mahiyettedir.
Nitekim, Yasa hükmünde de açıkça; "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." denilerek, Kuruma verilen yetkinin sözleşme kapsamında değerlendirme yapmaya yönelik olduğu, Yasa hükümlerini daraltıcı ya da farklılaştırıcı nitelikte genel düzenleme yapma yetkisi vermediği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu edilen Tebliğ hükümleri incelendiğinde; Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde 4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin 3. fıkrasının 4. cümlesindeki "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." emredici hükmüne aykırı bir şekilde yönetim ve denetim faaliyetleri birbirinden ayrılarak ve Yasa'da belirtilen oranlardan farklı oranlarda deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin kural getirilmiş olması nedeniyle, bu hükmün normlar hiyerarşisi ilkesine dolayısıyla hukuka ve mevzuata aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.
Tebliğ'in Geçici 1. maddesine gelince; hukuka aykırı düzenlemeleri geçmişe etkili bir şekilde uygulamaya koyması nedeniyle bu madde de hukuka aykırı olmakla birlikte, konunun meşru (haklı) beklenti yönünden de incelenmesi gerekmektedir.
Her ne kadar dava dilekçesinde kazanılmış hak ifadesine yer verilmiş ise de; olayda kazanılmış hak ilkesinin uygulanması mümkün olmayıp, "haklı beklenti" kavramı çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan hukuk güvenliği ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara ve istikrar kazanmış idari uygulamalara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin bu ve istikrar kazanmış idari uygulamalara devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.
Ancak güvenin korunması, mevcut bir hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında da değerlendirilmemelidir. Hukuki güvenliğin mevcut bir hukuki durum için dokunulmazlık şeklinde algılanması, dinamik toplum yapısının kurallarla statik, durağan hâle getirilmesi sonucunu doğurur ki bu da toplumun çağın gerisinde kalmasına, kamu yararının zedelenmesine neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, Anayasa’da öngörülen kurallar çerçevesinde kamu yararı amacıyla bazı değişiklikler yapabilir ve bu değişiklikler kişilerin beklentilerini etkileyebilir.
Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin ön koşullarından biri beklentinin haklı (meşru) beklenti seviyesine ulaşmasıdır. Haklı beklenti, bireyin kendisine güvenerek hareket ettiği lehine olan bir kanunda, ya da idarenin istikrar kazanmış bir uygulamasında öngörülemez bir değişiklik yapılması ve bu öngörülemez değişikliğin herkes yönünden objektif olarak beklenebilecek bir beklentiyi sonuçsuz bırakması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gündeme gelmektedir. Ancak kazanılmış haklardan farklı olarak bir beklentinin hukuken korunabilmesi için anılan koşulların gerçekleşmesi yeterli olmayıp bu beklentinin korunmasına engel teşkil eden bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir.
Olayda ise özellikle 4734 sayılı Yasa'nın yukarıda yer verdiğimiz 10. maddesinin 2. fıkrasının bentlerinde yer verilen hükümler incelendiğinde her birinde "son onbeş yıl içinde" ibaresine yer verilmek suretiyle, geçici kabulü yapılan, ya da sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerden dolayı elde edilen deneyim belgesinin istekliler tarafından başvurularda kullanılabileceği yönünde yer verilen hükümler nedeniyle, alınmış bir iş deneyim belgesinin bu süre boyunca geçerliliğini koruyacağı yolunda haklı bir beklenti doğurduğu, nitekim dava konusu Tebliğ yürürlüğe girinceye kadar da mevcut Yasa ve Yönetmelik hükümlerine göre iş deneyim belgeleri alınarak kullanıldığı açıktır.
Bu beklentinin ortadan kaldırılması ancak korunmasına engel bir kamu yararının ortaya konulması ile mümkün olup, her ne kadar davalı idarece ağırlıklı olarak KÖİ projelerinin çok büyük kapsamlı projeler olduğu ve bu işlerden dolayı elde edilecek iş deneyim belgelerinin haksız rekabete yol açma riski olduğu, rekabeti engelleyebileceği, yapılan düzenleme ile çok fazla kişinin bu belgeye sahip olmasını dolayısıyla haksız rekabetin oluşmasını engellemenin hedeflendiği belirtilmiş ise de; davalı idareye verilen yetki 4734 sayılı Yasa kapsamı dışındaki kamu ya da özel, gerçek ya da tüzel kişilere yönelik bitirilen işlerden elde edilen deneyim belgelerinin gerçek mahiyetini tespit ederek, gerçek deneyimi yansıtmayan belgelerin kullanımı suretiyle oluşabilecek haksız rekabetin engellenmesi olup; sadece proje bedelinin büyüklüğü dikkate alınarak elde edilen deneyim belgesinin değerini düşürmek gibi bir düzenlemeye Yasa'da yer verilmediği gibi bu yönde bir yetkinin idareye de verilmediği açıktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa hükümleri incelendiğinde korunan kamu yararının ihalelerin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilerek, olabildiğince daha fazla kişinin katılmasıyla rekabetin tam olarak sağlanması suretiyle, daha az maliyetle daha kaliteli iş yapılmasını sağlamak olduğu, dava konusu Tebliğ hükümlerinin uygulanması halinde ise hedeflenenin tam tersine katılımın azaltılması nedeniyle rekabetin sınırlanmasına yol açılacağı görülmektedir.
Bu nedenle, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde tesis edilen Tebliğ hükümünün, geçmişe etkili olarak uygulanmak suretiyle elde edilmiş ve haklı beklenti doğurmuş belgeleri geçersiz hale getirmesinde bu yönüyle de kamu yararı ve hizmet gereklerine; hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ'in, 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresi ile Geçici 1. maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/05/2022 tarihinde, davacı vekilinin gelmediği, davalı idare vekili Av. … 'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılacak düzenlemeleri içeren "Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ" 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Davacı tarafından anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin ve Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.", "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
(b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden,... Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır.... Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. " kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun'un 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasında, "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise, sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. İdarelerin, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları zorunludur.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine yer alan, "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." kuralı ile davalı idareye düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. Davalı idarenin bu yetkiyi Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar içerisinde kullanarak düzenleme yapabileceği açıktır.
Söz konusu maddede yer alan düzenlemeyle, iş deneyim belgelerinin toplam tutarı ve belge verilebilecek kişilere yönelik sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli olan davalı idare yetkili kılındığından, bir sözleşme kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılması bakımından belge tutarı ve belge verilebilecek kişileri davalı kurum belirleyebilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddesinde yer alan düzenlemelere dayanılarak davalı idare tarafından, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine ilişkin düzenlemeleri kapsayan dava konusu Tebliğ hazırlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır. Dava konusu Tebliğ ise kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri kapsamakta olup kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri kapsamındaki işlerin kendine özgü niteliklerine yönelik hükümler içermektedir.
Kamu özel işbirliği genel olarak; bir kamu tüzel kişisi ile bir özel hukuk kişisi arasında uzun süreliğine yapılan, özel hukuk kişisi tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, bakımı, onarımı ve hizmete elverişli halde bulundurulmasını konu alan ve bunun karşılığında kamu tüzel kişisinin sözleşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli bir miktarın ödenmesini taahhüt edildiği bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işler olarak tanımlanmaktadır. (Kemal GÖZLER, Gürsel KAPLAN İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2012, s. 464.) Yine başka bir tanımlamada KÖİ modeli, bir sözleşmeye dayalı olarak, yatırım ve hizmetlerin projeye ilişkin maliyet, risk ve getirilerinin kamu ve özel sektör arasında paylaşılmasını öngören anlaşmalar şeklinde ifade edilmiştir. (Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarında Etkin Yönetim, Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Kalkınma Bakanlığı, Ankara 2018, s. 8.) Kamu özel işbirliği projelerini klasik yöntemlerden ayıran en önemli özelliklerden birisi ise, özel sektör ile işbirliğinin sadece inşaat aşamasında değil işletme aşamasında da devam etmesidir.
Dava konusu Tebliğ'in 3. Maddesinin (ç) bendinde ise KÖİ projeleri, "Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeler" şeklinde tanımlanarak, projelerin ülkemizdeki farklı mevzuatta yer alan tüm ifade ediliş biçimlerini kapsayan bir tanıma yer verilmiştir.
KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunmaktadır. Uygulamada; idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında imzalanan "Uygulama Sözleşmesi" ile yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususlar belirlenebilmekte bu sözleşme kapsamındaki inşaat işleri ise; görevli şirket ile akdedilen “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabilmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği kapsamındaki yapım işleri ise, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda idare ile yüklenici arasında akdedilen sözleşme kapsamında yürütülmektedir. Diğer yandan Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nde KÖİ moddelleri kapsamında gerçekleştirilen işler kapsamındaki tanımlamalara ve hukukî ilişkilere yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
KÖİ modelleri kapsamında akdedilen uygulama sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarı genellikle görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini sabit yatırım tutarı niteliğindedir. Bu bedel çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmayıp sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda esas alınmakta yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemler de yer alabilmektedir.
Dava konusu Tebliğ kapsamındaki KÖİ projelerinin kendine özgü nitelikleri ve hukukî durumu göz önüne alındığında söz konusu işlerin klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, tarafların ve hukukî ilişkilerin ifade edilmesinde farklı tanımlara ihtiyaç duyulduğu, bu bakımdan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nden bağımsız olarak Kanun ile verilen yetki çerçevesinde ayrı bir düzenleyici işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile dava konusu Tebliğ arasında kurallar hiyerarşisi açısından altlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim dava konusu Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm ile de dava konusu Tebliğ ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin nasıl uygulanacağını göstermek üzere değil müstakil bir düzenleme yapıldığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 4734 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nden bağımsız olarak farklı bir konunun düzenlenmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, hukukî değerlendirme bu çerçevede yapılacaktır.
Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin incelenmesi:
Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasında; "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;....
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında, dikkate alınır. ..." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verilmiş, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olması amaçlanmış olup bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda
adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı açıktır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli ve işlemi tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmalıdır.
Dava konusu Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiş, Dairemizin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği gerekçesinin öne sürüldüğü, ancak anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum'a Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınması ölçülülük ilkesine de uygun değildir.
Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, iş yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme 9. maddenin bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Tebliğ'in Geçici 1. maddesinin incelenmesi:
Tebliğ'in "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde; " Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Tebliğde öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan madde ile yeni kuralların geçmişe dönük uygulanarak kazanılmış hakkının ihlal edildiği, daha önce verilen belgelerin kazanılmış hak kavramı çerçevesinde korunması gerektiği ileri sürülmektedir.
Danıştay kararlarında kazanılmış hak, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlanmaktadır.
Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, diğer bir ifadeyle her olaya göre incelenmesi gerektiği kabul edilmekte olup, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı görülmektedir. (ŞAHİN Yahya, Yasa ve Düzenleyici İdari İşlemlerin Değişmesinin Kazanılmış Haklar Yönünden İncelenmesi, Danıştay Dergisi, sayı 120, 2009 Ankara, s. 4)
Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerekir. Hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığı ileri sürülemez. Yalnızca bir hukukî durumun tamamlanmasından sonra ilgilileri lehine hak doğurması mümkündür. Başka bir ifadeyle, söz konusu hakkın hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bir aşamaya gelmesi, bu aşamaya gelinmedikçe kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. (OĞURLU Yücel, İdarî Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma İdarî Ceza Hukuku ve İdarî Cezalara Karşı Başvuru Yolları, 2001, Ankara, s. 96)
Haklı beklenti ise, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlanmıştır. (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, §21)
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde kamu özel iş birliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkan sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı, ayrıca yukarıda yer verilen tanım çerçevesinde "haklı beklenti" kavramı yönünden de gerekli şartların dava konusu Tebliğ açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'den önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin bu konuda ilk defa tesis edilen düzenleyici işlem ile getirilen şartlara uygun olması halinde kullanılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilen Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin İPTALİNE,
2. Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından sarf olunan toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … -TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan … -TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, fazladan yatırılan 97,70-TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Davalı idare tarafından YD İtiraz aşamasında sarf olunan … -TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … 0-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya, … -TL vekâlet ücretinin ise (davacıyı temsilen duruşmaya katılan olmadığından) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi