Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/3278 E. , 2020/6865 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3278
Karar No : 2020/6865
DAVACILAR : 1- … 2- …
…
47-… 48- … Gümrük Müşavirliği A.Ş.
49- … Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti.
50- … Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti.
51-… Gümrük Müşavirlik Hizmetleri Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...
DAVANIN KONUSU : 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 32. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentleri ile 34. ve 40. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : Gümrük Kanunu'nun 227. ve 228. maddelerinde gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı olma şartları düzenlenirken, yeni getirilen Geçici 5. madde ile eğitim şartı hariç tutularak diğer şartları taşıyan ve gümrük komisyoncusu karnesine sahip kişilerin gümrük müşaviri olmasına imkan tanıyan istisnaî bir hüküm konulduğu, kendilerinin de bu istisnaî hüküm sayesinde mesleklerine devam edebilen kişiler olduğu, ancak şimdi dava konusu bu düzenleme ile mağdur olacakları, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olmak için öncelikle gümrük müşaviri olmak gerektiği, bu itibarla aynı şartlarla yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olmuş kişiler arasında geriye dönük olarak ayrım yapıldığı ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca yetkilendirilmiş gümrük müşaviri belgelerini almış olduklarından kazanılmış haklarının bulunduğu, dava konusu Yönetmeliğin 34. maddesi ile yapılan değişikliğin, cezaların şahsiliği ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Gümrük Kanunu'nun 10. maddesi ile Bakanlığa, bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme konusunda yetki verildiği, bunun üzerine yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği sisteminin oluşturulduğu, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin kamu görevlilerine ait bir takım kamusal görev ve yetkilerle donatılmış bulundukları, Kanun'da yer alan düzenlemenin yetkilendirilmiş gümrük müşavirleriyle ilgili olarak idareye düzenleme ve takdir yetkisi verdiği, bu yetkinin mevcut uygulamada değişiklik yapılmasını ve gerektiğinde sonlandırılmasını da kapsadığı, bu nedenle idarenin bu hususlarda düzenleyici ve ıslah edici düzenlemelerde bulunmasının doğal olduğu, düzenlemelerdeki amacın yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının sağlıklı ve hizmet gereklerine uygun işlemesinin sağlanması olduğu, idarenin bu düzenleme yetkisini üst normlara uygun biçimde kullandığı, bu çerçevede hizmetin gerekleri, kamu düzeni ve kamu yararı amacına yönelik düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyulmasının gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 7.10.2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin Sahip Olması Gereken Nitelikler" başlıklı mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin g ve ğ bentlerinin, "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerine Uygulanacak Cezalar ve Yetki Belgesinin Geri Alınması" başlıklı mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesi ile Yönetmeliğin yürürlük tarihini gösteren 40. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 18.6.2009 tarih ve 5911 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değişik 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, gümrük idaresinin gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alabileceği, bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmış; 227. maddesinde de Gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin taşıması gereken nitelikler ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
3.6.2011 tarih ve 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/n maddesinde gümrük müşaviri ve yardımcılarıyla yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmak ve denetlemek Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görevleri arasında sayılmış, 7. maddesinin (n) fıkrasında da gümrük müşaviri ve yardımcıları ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin iş ve işlemleri yürütmenin Gümrükler Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer aldığına işaret edilmiştir.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun verdiği bu yetkiye dayalı olarak davalı idare tarafından 07.10.2009 tarih ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliği ile "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği" kurumu oluşturulmuş ve bu oluşum 30.06.2015 tarih ve 29402 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmeliğin 16/h maddesi uyarınca mülga olmuş; 07.10.2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 31. maddesiyle ana yönetmeliğin 575. maddesi, 32. maddesiyle de 576. maddesi yeniden düzenlenerek yönetmelikte yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine yer verilmiştir.
Gümrük Yönetmeliğinin dava konusu Yönetmeliğin 30. maddesiyle yeniden düzenlenen 574. maddesinde,"(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir." (2) Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir." şeklinde; 31. maddesiyle düzenlenen 575. maddesinde, "(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan sorumludur. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar." şeklinde; 32. maddesiyle değişik 576. maddesinde, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler, a) Kanunun 228 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile geçici 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak ya da Kanunun 228 inci maddesinin birinci fıkrası ile geçici 5 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca hak sahibi olup, en az yedi yıl süre ile gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak, b) Son beş yıl içinde Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca kesinleşmiş geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak, c) Dolaylı temsil suretiyle gümrük idarelerinde iş takip etmemek ve bu amaçla kurulmuş tüzel kişilere ortak olmamak, ç) Tespit işlemlerinin yapılacağı kişiler ve antrepo işleticileri ile ortaklık ve çalışan statüde ilişkisi bulunmamak, d) Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca birden fazla geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak, e)Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak, f) 4458 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca son üç yıl içerisinde üçten fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak, g) En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak, ğ) Altmış beş yaşını doldurmamış olmak. (2) Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenmesi uygun bulunan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Yetki Belgesinin geçerlilik süresi 3 yıldır. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.”şeklinde; 34. maddesiyle düzenlenen 578. maddesinde,''(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince yapılan tespit işlemlerine ilişkin olarak mevzuata aykırı durumların belirlenmesi halinde haklarında Kanunun geçici 6 ncı maddesi hükümleri uygulanır. (2) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilme şartlarından birinin kaybedilmesi, tespit işlemleri ile ilgili olarak Bakanlıkça belirlenen asgari ücret tarifesinin altında hizmet verilmesi, görevin bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapılmaması veya kusurlu olarak yapılması ya da Kanunda yer alan mesleğin genel prensiplerine aykırı harekette bulunulması veya dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleriyle ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi durumlarında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri geri alınır. Bu şekilde yetki belgeleri geri alınan gümrük müşavirlerine beş yıl süreyle tekrar yetki belgesi verilmez.(3) Asgari ücret tarifesinin altında hizmet verildiğinin tespit edildiği, ancak bu durumun maddi hatadan kaynaklandığının anlaşıldığı hallerde ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Bu durumda yetkilendirilmiş gümrük müşaviri yazılı olarak uyarılır. Yazılı uyarıya rağmen sözleşme ücretinde gerekli düzeltmeleri yapmayan veya benzer hataları tekrarlayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirine ait yetki belgesi, altı ay süreyle geri alınır.(4) Tüzel kişilik bünyesinde gerçekleştirilen işlemlerde, işlemi gerçekleştiren yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yanı sıra şirketi temsil ve ilzama yetkili yetkilendirilmiş gümrük müşaviri hakkında da ikinci fıkra hükmü uygulanır.(5) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgesinin geri alınması, ayrıca Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda yazılı hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği müessesesinin düzenlenmesinde, bürokratik işlemlerin azaltılması, gümrük işlemlerinin daha hızlı sürede sonlandırılması ve böylelikle vatandaşa daha kaliteli ve etkili kamu hizmeti sunulması ile birlikte teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasının hedeflendiği görülmüştür.
Kanun koyucunun yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yürüttükleri hizmeti kamusal hizmet niteliğinde gördüğü, idarenin daha önce devlet memurlarına yaptırdığı bir çok gümrük işlemini, bilgi, tecrübe ve güven esasına dayalı olarak yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine devrettiği, bu hizmeti yürüten yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleri ile tespit işlemini yaptığı yükümlülerden bağımsız olarak faaliyet göstermesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin görev tanımı ve özellikleri ile üstlenmiş oldukları görev ve yükümlülükleri dikkate alındığında, bu göreve atanacaklarda aranacak hizmetin gerektirdiği nitelikleri belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarece, bu meslek grubu için özel koşullar getirilmesinde ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine uygulanacak cezalar ile yetki belgesinin geri alınmasına yönelik olarak yapılan düzenlemelerde ve yürürlük maddesinde hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentleri ile 34. maddesi yönünden davanın reddi, yürürlük maddesi olan 40. maddesinin (30, 31, 32, 33, ve 34. maddeler yönünden) iptali yolundaki Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/05/2018 tarih ve E:2016/9811, K:2018/5191 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31/10/2019 tarih ve E:2018/2616, K:2019/4894 sayılı kararı ile bozulduğu görülmekle, bozma kararına uyularak, bozulan kısım yönünden dosya incelendi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinde 2009 yılında 5911 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme konusunda idareye verilen yetki kapsamında Gümrük Yönetmeliğinin 574 ila 578. maddelerinde düzenleme yapılmış ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulaması başlatılmış, idarece, uygulama aşamasında tespit edilen aksaklıkların giderilmesi maksadıyla 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 30 ila 34. maddeleri ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yeniden düzenlenmiş, bunun üzerine Gümrük Yönetmeliğinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler" başlıklı mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentleri, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine uygulanacak cezalar ve yetki belgesinin geri alınması" başlıklı mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesi ile Yönetmeliğin yürürlük tarihine ilişkin 40. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemezliğini hüküm altına alan 7. maddesi ile idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisini düzenleyen 124. maddesi gereğince, yasama organı, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirleyerek uygulamaya ilişkin detayların düzenlenmesini idareye bırakabilir.
Üst hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak için idarece tesis edilen düzenleyici işlemler bireysel nitelikte olmayan, genel, soyut ve objektif kurallar içeren işlemlerdir. Düzenleyici işlemler bu özellikleri nedeniyle uygulanmakla tükenmeyip, yürürlüğünden sonra meydana gelen hukukî ilişkilere uygulanan kurallar içermektedir.
İdarelere, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve hizmetin yerine getirilmesinde etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilme amacıyla tanınmış olan düzenleyici işlem yapma yetkisi, bu işlevleri yerine getirebilmek için söz konusu düzenlemelerin bir an önce yürürlüğe girmesi ve uygulanmaya başlamasını sağlama yetkisini de içermekte ve bu çerçevede düzenlemelerin yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi bu yetkinin amacına uygun bulunmaktadır.
Bu durumda, idareye tanınan düzenleme yetkisinin amacı dikkate alındığında, düzenleyici işlemlerin kural olarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmeleri beklendiğinden, bunu düzenleyen yürürlük maddesinin kazanılmış hakları ihlal ettiğinden söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla; dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan ve "Bu Yönetmeliğin; a) 1, 3, 5, 6, 7 ve 9 uncu maddeleri 15/8/2017 tarihinde, b) Diğer maddeleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer." hükmünü içeren 40. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33, ve 34. maddelerine ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava nihaî olarak tamamen reddedildiğinden yargılama giderleri ve vekalet ücreti yeniden hesaplanarak; ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, YD itiraz ve temyiz aşamasında yapılan … TL yargılama giderinin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.