Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2020/3291 E. , 2021/1105 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3291
Karar No : 2021/1105
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın bozulmasına ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin 04/12/2019 tarih ve E:2018/4634, K:2019/9617 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Emekli Sandığı iştirakçisi iken vefat eden babasından dolayı yetim aylığı bağlanmış olan davacının, eşinden muvazaalı olarak boşandığından bahisle 30/11/2008-31/05/2011 dönem aylıklarının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca adına 25.667,17 TL borç çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/04/2002 tarihli kararıyla boşanan ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'na göre emekli aylığı almakta iken vefat eden babasından dolayı yetim aylığı bağlanan davacının, 05/05/2011 tarihinde tekrar evlendiği eşi ile boşandığı dönemde birlikte yaşadığı hususunun davalı idare tarafından hazırlanan 01/02/2012 tarihli raporla tespit edildiği, bu durumda babasından dolayı bağlanan yetim aylığının kesilerek 30/11/2008-31/05/2011 tarihlerini kapsayan aylık tutarlarının adına borç çıkarılmasında, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti : Danıştay Onikinci Dairesinin 04/12/2019 tarih ve E:2018/4634, K:2019/9617 sayılı kararıyla; davacının 5434 sayılı Kanun kapsamında emekli aylığı almakta iken vefat eden babasından dolayı bağlanan yetim aylığının, boşandığı eşiyle beraber yaşadıklarının tespit edildiği gerekçesiyle 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca kesildiği, oysa 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bulunan davacı hakkında 5434 sayılı Kanun'un uygulanmasına devam edilmesi gerektiği, 5434 sayılı Kanun'un 75. maddesinde, boşanan kız çocuklarına bu tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağının belirtildiği ve Kanun'da, bu aylığın boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edildiğinin tespiti durumunda kesileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumda, davacıya uygulanma olanağı bulunmayan 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrasına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI : Fiilen birlikte yaşadıkları ve evlilik birliğini devam ettirdikleri halde, yetim aylığından yararlanmak için resmiyette boşanmış görünen kişilerin kanuna karşı hile yaptığı, 5434 sayılı Kanun'da, bu durumda alınması gereken önlemlere ve bu fiilin müeyyidesine yönelik bir düzenleme olmasa da, bu konuda, aynı alanı düzenleyen 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin uygulanabileceği ileri sürülerek, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davalı idare tarafından, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun, tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmekte olup, bunun için; yöntemince araştırma yapılması, tarafların göstereceği tüm kanıtların toplanması, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıklar ile Kurum Raporunda belirtilen komşular tespit edilerek ifadelerinin alınması, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetlerinin elde edilmesi, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılması, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılması, adres hareketlerinin ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden istenilmesi, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin, hangi adreste kimin adına tesis edildiğinin saptanması, özellikle Kurum Raporu öncesi döneme ilişkin seçmen bilgi kayıtlarının getirtilmesi, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adreslerin dikkate alınması, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise, adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığının belirlenmesi, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü araştırmasının yapılması, uyuşmazlık konusu dönemde boşanan eşlerin kayıtlı oldukları adresleri yönünden anılan yerde görev yapmış/yapmakta olan, mahalle/köy muhtar ve azalarından kanaat edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulması, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirilmesinden sonra elde edilecek sonuca göre işlem tesis edilmesi gerekirken, yukarıda sayılan hususlara ilişkin olarak davalı idarece gerekli araştırma ve inceleme yapılmayarak, sadece sosyal güvenlik kontrol memuru tarafından davacı hakkında düzenlenen rapora istinaden davacının yetim aylığının kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bulunmadığından davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediğinden, anılan Kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 04/12/2019 tarih ve E:2018/4634, K:2019/9617 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY
Davacıya, eşiyle boşandıktan sonra, 1988 yılında vefat eden babasından dolayı 5434 sayılı Kanun'a istinaden 01/05/2002 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanmıştır. Davacının boşandığı eşi ile tekrar evlenmesi üzerine 01/06/2011 tarihinden itibaren yetim aylığı kesilmiştir. Ancak, yapılan denetim sonucunda, boşandığı tarih ile tekrar evlendiği tarih arasındaki dönemde boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edildiğinden bahisle, 30/11/2008 - 31/05/2011 tarihleri arasında yersiz ödenen aylıkları borç çıkarılmıştır.
Davacı tarafından, adına borç çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun, "5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08/06/1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na göre aylık, tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08/02/2006 tarih ve 5434 sayılı Kanun'un 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun'da kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunacağı, 5. fıkrasında; bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Dul ve Yetim Aylığı Bağlanacak Haller" başlıklı 66. maddesinin (b) fıkrasında; İştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olanlardan ölenlerin, ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstehak dul ve yetimlerine dul ve yetim aylıklarının bağlanacağı, aynı Kanun'un 75. maddesinde ise, kendisinden aylık bağlanacak olanların ölümü tarihinde evli bulunmayan kız çocuklarına aylık bağlanacağı; evlenme dolayısıyla aylığı kesilmiş olanlardan sonradan boşanan veya dul kalanların da eski aylıklarının bağlanarak ödeneceği, ölüm tarihinde evli olmaları sebebiyle aylık bağlanmamış kız çocuklarından bilahare boşanan veya dul kalanlara da bu tarihleri takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı, bu takdirde evvelce 68. madde gereğince ölüm tarihinde müstahak dul ve yetimlere bağlanmış olan aylıklarda, bu kere aylık bağlanan çocuk da nazara alınmak suretiyle gerekirse düzeltme yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Gelir ve aylık bağlanmayacak haller" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında; "Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre, Emekli Sandığı iştirakçisi olarak kendisine maaş bağlanan iştirakçinin ölümü üzerine, geride kalan ve henüz evlenmemiş kız çocukları ile evli olmakla birlikte daha sonra boşanan kız çocuklarına yetim aylığının bağlanması gerekmektedir.
5434 sayılı Kanun'a göre aylık bağlananların, gerekli şartları haiz oldukları müddetçe aylıklarının ödenmesine devam edileceği ve bunların aylıklarının kesilmesi hakkında da 5434 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanması gerekeceği açıktır.
Bununla birlikte, 5434 sayılı Kanun'un ilgili maddelerindeki düzenlemeler, Kanun kapsamında bulunan iştirakçilerin sosyal ve ekonomik haklarının kazanılmasına ve korunmasına yönelik düzenlemeler olduğundan, kazanılmış bu hakların korunması ve devamlılığı, bu hakların kazanılması sırasında aranan hukuka uygunluk ve iyi niyet kriterinin, hakların devamlılığında da aranması şartına bağlıdır.
Bu noktada, fiilen birlikte yaşadıkları ve evlilik birlikteliklerini devam ettirdikleri halde, yetim aylığı bağlanmasını temin için resmi olarak boşanmış görünen kişilerin durumu önem taşımaktadır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu konudaki uyuşmazlıklarla ilgili olarak verdiği 12/12/2019 tarih ve E:2019/14, K:2019/6515; 26/06/2019 tarih ve E:2018/3275, K:2019/3288; 02/03/2020 tarih ve E:2019/1832, K:2020/554 sayılı kararlarda; boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliğinin ve türünün hukuk düzeni açısından önem taşımadığı; hakkın kötüye kullanılmasının, hangi saikle ortaya çıkarsa çıksın, hukuk düzeni tarafından korunmadığı, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre, Emekli Sandığı iştirakçisi olarak kendisine maaş bağlanan iştirakçinin ölümü üzerine, geride kalan ve henüz evlenmemiş kız çocukları ile evli olmakla birlikte daha sonra boşanan kız çocuklarına yetim aylığı bağlanması 5434 sayılı Kanun'un amir hükmü ise de, fiilen birlikte yaşadıkları ve evlilik birlikteliklerini devam ettirdikleri halde, yetim aylığı bağlanmasını temin için resmiyette boşanmış görünen kişilerin kanuna karşı hile yaptıklarının açık olduğu, 5434 sayılı Kanun'da, bu durumda alınması gereken önlemlere ve bu fiilin müeyyidesine yönelik açık bir düzenleme yapılmamış olmasının, bu konuda aynı alanı düzenleyen, 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin uygulanmasına engel olmayacağı, aksi durumun, hukuk düzeni içerisinde korunma imkânı bulunmayan, Kanun'un öngördüğü amaca açıkça aykırı bu fiilî durumun yaptırımsız kalması anlamına geleceği gerekçesiyle, İdare mahkemelerince davanın reddi yolunda verilen ısrar kararlarının onanmasına karar verilmiştir.
Bu itibarla, evli bulunulan eşten muvazaalı olarak boşanma nedeniyle 5434 sayılı Kanun kapsamında bağlanan yetim aylığının kesilmesi ve ilgililere borç çıkarılmasında, 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır." hükmünün uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 17., 20., 35., 60. ve 138. maddelerine aykırılığı iddiasıyla ve itiraz yoluyla iptali istemiyle değişik iş mahkemeleri tarafından yapılan başvurulara ilişkin olarak verilen Anayasa Mahkemesi’nin 28/04/2011 tarih ve E:2009/86, K:2011/70 sayılı kararında, özetle; “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin görülmediği belirtilerek, oyçokluğuyla başvuruların reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, dava konusu işleme benzer nitelikte işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen Yargıtay kararları da Anayasa Mahkemesi kararı ile aynı doğrultuda olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05/10/2016 tarih ve E:2016/10-1244, K:2016/963, 22/10/2019 tarih ve E:2016/21-622, K:2019/1103, 22/10/2019 tarih ve E:2017/10-956, K:2019/1111, 24/10/2019 tarih ve E:2016/10-1959, K:2019/1120 sayılı kararlarında; yetim aylığının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca kesilmesine ilişkin Kurum işleminin 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasına uygun olup olmadığı ile birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması gerektiği vurgulandıktan sonra; bunun için de; ".... yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, davacı ile boşandığı eşinin uyuşmazlık konusu dönemde yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgâh senetleri elde edilmeli, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmî/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşlerin hizmet akdine bağlı olarak çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa kendilerine ödeme yapılması amacıyla banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adresleri de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge yönünden uyuşmazlık konusu döneme ilişkin aydınlatıcı ve geniş kapsamlı emniyet araştırması yapılmalı, anılan adreslerde muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı..." gerekçelerine yer verilmiş olup; “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bakılan olayda, davacının eşinden (muvazaalı) boşandığı halde eylemli olarak birlikte yaşadığı ileri sürülen uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması açısından davalı idarece;
Davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerine ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgah belgelerinin elde edilmesi, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılması, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin, hangi adreste kimin adına tesis edildiğinin saptanması, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılması, adres hareketlerinin ilgili nüfus müdürlüğü’nden istenilmesi, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge ya da bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü araştırmasının yapılması;
Özellikle Kurum Raporu öncesi döneme ilişkin seçmen bilgi kayıtlarının getirtilmesi, varsa çalışmaları nedeniyle resmi veya özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adreslerin dikkate alınması; tarafların göstereceği tüm kanıtların toplanması, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıklar ile Kurum Raporunda belirtilen komşular tespit edilerek ifadelerinin alınması; boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise, adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve bu şekilde, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar kapsamında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, sadece sosyal güvenlik denetmeni tarafından davacı hakkında düzenlenen rapora istinaden davacıya ödenmiş olan yetim aylıklarının borç çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 08/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.