Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2020/330 E. , 2021/5523 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/330
Karar No : 2021/5523
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF(DAVACI) : ….
VEKİLİ : Av. ….
İSTEMİN KONUSU : …. Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinen … Eğitim Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak (olay tarihinde yürürlükte bulunan) 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17/9. maddesi uyarınca kanuni temsilci sıfatıyla 2012/Nisan-Haziran dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı sayılı kararıyla; davalı idarece 08/09/2016 tarih ve 2016/3 Seri Nolu Uygulama İç Genelgesi uyarınca kanuni temsilci adına tarhiyat yapıldığı belirtilmişse de; olay tarihinde yürürlükte bulunan 5520 sayılı Kanunun 17/9. maddesi uyarınca doğrudan kanuni temsilci adına tarhiyat yapılabilmesi için asıl borçlu mükellefin tasfiye edilmesi ve tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden silinmiş olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, 17/08/2016 tarih ve 29804 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında; kapatılan kurum, kuruluş, özel radyo ve televizyonlar, gazete, dergi, yayınevi ve dağıtım kanallarının bağlı oldukları şirketlerin faaliyetleri sonlandırılarak ticari sicil kayıtlarının resen terkin edileceği, bunların devralınan varlıkları dışındaki varlıklarının da Hazineye bedelsiz devredilmiş sayılacağı, bu durumda şirketlere daha önce atanmış kayyımların tasfiye memuru olarak görevlendirilebileceği veya bu şirketlere tasfiye memuru atanabileceği, bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye ve birinci fıkrada yer alan hususları bu şekilde devralınan varlıklar için de uygulamaya Maliye Bakanlığının yetkili olduğu, (06/01/2017 tarih ve 29940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddesi ile değişik) 5. fıkrasında da, borçların ödenmesinde, kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay gibi borçlar, çalışanların sigorta primleri, rehinli alacaklar, enerji, iletişim ve su kullanım borçları, çeşidine bakılmaksızın beşyüz Türk Lirasını geçmeyen borçlar ve diğerleri şeklinde sıralamanın esas alınacağı kuralına yer verildiği, tasfiye ve iflas hallerinde ticaret şirketlerinin vergi mükellefiyetlerinin sona erdirilmesine ilişkin süreç Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanunundaki işlemler yerine getirilerek, tasfiye edilme veya iflasın kapanması tescil ve ilan edildikten sonra, tüzelkişiliğin ticaret sicili kayıtlarından terkin edilmesiyle gerçekleşmekte iken, 20/07/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde, aynı kararnameyle kapatılan ve Vakıflar Genel Müdürlüğüne veya Hazineye devredilen kurum ve kuruluşların 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca faaliyetleri sonlandırılarak ticaret sicil kayıtları re'sen terkin edilmesinin öngörüldüğü, bu kurum ve kuruluşlarının tasfiyelerinin ilgili kanunlardaki (Türk Ticaret Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu) usullere uyulmaksızın yapılacağı, 31/10/2018 tarihli ara kararı ile "… Özel Eğitim Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, bir tasfiye memuru atanıp atanmadığının ve anılan şirketin tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin, gerçekleştirildi ise ne şekilde gerçekleştirildiğinin sorulmasına" karar verildiği, ara kararına idarece verilen cevap ekinde yer alan … tarih …. sayılı Görüş ve Öneri Raporu'nun (İnceleme ve Değerlendirme Raporu)'nun incelenmesinden, anılan raporun şirkete ait bazı mal varlıklarının tespiti ile borç ve alacakların ödenmesine ilişkin olduğu, halihazırda tasfiyenin sonuçlanmadığı, bu durumda; 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca ticaret sicilinden silinen asıl borçlu şirket hakkında aynı Kararnamenin 5. maddesi uyarınca yürütmesi gereken tasfiye sürecinin sona ermediği, bu durumda 5520 sayılı Kanunun 17/9. maddesinde düzenlenen asıl borçlu mükellefin tasfiye edilme koşulu gerçekleşmediğinden, geçici vergi aslı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısım yönünden kabulüne; geçici vergi aslı yönünden ise incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının ilgili dönem kanuni temsilcisi olduğu … Özel Eğitim Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin 667 ve 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince kapatıldığı ve ticaret sicil kaydının re'sen silindiği, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından çıkarılan 08/09/2016 tarih ve 2016/3 Seri Nolu Uygulama İç Genelgesinde; Kanun Hükmünde Kararname kapsamında ticaret sicilinden silinen şirketler hakkında terkin tarihinden önceki dönemlere ilişkin yapılacak her türlü vergi tarhiyatının ve kesilecek cezaların ilgili dönem kanuni temsilcileri adına yapılması gerektiği ile (...) kapatılarak ticaret sicilinden terkin edilen bu mükelleflerden aranılan kamu alacakları hakkında 6183 sayılı Kanunun 35. ve mükerrer 35. maddeleri kapsamında takip işlemlerine ivedilikle devam edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, anılan Kanun Hükmünde Kararnameler ve 2016/3 Seri Nolu Uygulama İç Genelgesi uyarınca kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ...Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince tüzel kişiliği ticaret sicilinden terkin edilen asıl borçlu şirket hakkında terkin tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak (olay tarihinde yürürlükte bulunan) 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17/9. maddesi uyarınca ilgili dönem kanuni temsilciler adına tarhiyat yapılabileceği açıktır.
Bu durumda, KHK ile kapatılan şirketin ilgili dönemde kanuni temsilcisi olan davacı hakkında yapılan tarhiyatın esası hakkında değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, esasa girilmeksizin davacı hakkında tarhiyat yapılamayacağı gerekçesiyle verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle; temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapılarak bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.