Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3305 E. , 2021/5210 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3305
Karar No : 2021/5210
DAVACI : ... Madencilik Yapı İmalat San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin %80 oranında tamamlanması ve işin geçici kabulünün yapılmış olması gerektiği, %80 tamamlanma oranına sahip ve geçici kabulü yapılan işlerde yüklenicilerin iş bitirme belgesi alabileceği, aynı durumda olan, ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'ndan kaynaklanan bir hakkı kullanan ve işin karşılıklı tasfiyesi ile sonuçlanan işlerde ise, davaya konu düzenleyici işlem nedeniyle yüklenicilerin ve buna bağlı olarak da alt yüklenicilerin iş deneyim belgesi alamadığı, bu durumun rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, devirden ve fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı belirtildiğinden, kanun koyucunun amacının bu durumdaki yüklenicileri ceza ve yaptırımlarla karşı karşıya bırakmamak olduğu, Kanun'un amacına ve hukuka aykırı olan dava konusu düzenleyici işlemin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini düzenleyen 10. maddesinde, iş deneyim belgelerinin hangi koşullar altında düzenlenebileceğinin kurala bağlandığı, maddenin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, bu kriterlerin ikincil mevzuatta ne şekilde tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kamu İhale Kurumu'na verildiği, bir iş deneyiminin iş bitirme belgesi olarak tevsik edilebilmesi için, işin bedel içeren bir sözleşmeye dayanması ve sözleşmenin geçici kabulünün son on beş yıl içinde yapılmış olması gerektiği, tasfiye durumunda olduğu gibi bir işin kullanıma elverişli bir şekilde, geçici kabulünün yapılmadan sonlandırılması hâlinde, ortada kanunen geçerli bir deneyimin varlığından da söz edilemeyeceği, iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esasların, Kanun'da yer verilen hükümlere uygun olarak ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlendiği, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, işin sözleşme çerçevesinde tamamlanıp geçici kabulünün yapılması veya iş artışı yapılarak devam edilmesi gerektiği, iş deneyim belgesinin fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı dikkate alınarak düzenlendiği, alt yüklenici sıfatıyla iş yapanlara, alt yüklenicinin taahhüdünde bulunan iş bölümünün tamamının bitirilmesi ve işin bu kısmının idare tarafından kısmî kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinin ise, yükleniciye tanınan süre uzatımı, devir veya fesih seçeneklerinden birinin kullanılmasına ilişkin olduğu, tasfiye durumunun yüklenicinin kendi iradesine dayandığı, sözleşmenin feshinin yasal bir zorunluluk olarak belirlenmediği, temel amacın mağduriyetlerin giderilmesi olduğu, elde edilmemiş deneyimlerin daha sonra kamu ihalelerinde kullanılmasına cevaz verilmesinin kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracağı, Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler ve mücbir sebep hâlleri arasında bulunmadığı ve bu maddeye istinaden tasfiye edilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir kurala yer verilmediği, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken geçici kabulün yapılmış olması şartının sağlanmadığı, seçimlik hakka dayalı olarak sözleşmesini feshettirmiş yükleniciler için de iş deneyim belgesinin düzenlenmesi gerektiğinin kabulü hâlinde, ihale konusu işi sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirmiş yükleniciler için sektörde haksız avantaj ya da rekabet doğurucu bir uygulama oluşacağı, yüklenicinin basiretli tacir olarak bu türden bir seçimlik hakkı kullanmak suretiyle işi bitiremeyeceğini ve deneyim sahibi olamayacağını göze aldığı, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde öngörülen kuralın istisnası olarak tasfiye üzerine iş bitirme belgesi düzenlenebileceği yönünde özel bir düzenlemenin de bulunmadığı, kanun koyucu tarafından bu tür durumlar için genel hükümlerden ayrıksı olarak iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi hususunda özel bir kurala da yer verilmediği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır.
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde, "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3. maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” kuralına yer verilmiştir.
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Genel düzenleyici işlemler, üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile, kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanınmıştır.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verilmiş, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanınmıştır.
Aynı maddenin 2. fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı belirtildiğinden, yüklenicilerin fesih ve devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalata ilişkin olarak hak talebinde bulunabilmelerinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
İmalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları kanun koyucu tarafından mücbir sebep olarak nitelendirilerek oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Bakılan dava, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde, "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3. maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” kuralına yer verilmiştir.
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
olarak düzenlenir.
(2) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.
(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;
a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
düzenlenir..." kuralı yer almıştır.
Dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca feshedilip tasfiye edilen yapım işi sözleşmelerine ilişkin olarak yüklenicilere iş bitirme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunda,
"4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken 'geçici kabulün yapılmış olması' şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı dikkate alındığında; söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine..." karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Uyuşmazlığa konu Kurul kararında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı gerekçeleriyle söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Meslekî ve teknik yeterlik kriteri kapsamında sayılan iş deneyim belgelerinin düzenlenebilmesi için, yüklenici tarafından, Yönetmelikte belirlenen şartlara uygun olarak işin yerine getirilmesi gerekmekle birlikte, 7161 sayılı Kanun'la 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca, bu madde kapsamındaki bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile, kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanınmıştır.
Geçici 4. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verilmiş, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanınmıştır.
Diğer yandan, maddenin 2. fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı belirtildiğinden, yüklenicilerin fesih ve devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalata ilişkin olarak hak talebinde bulunabilmelerinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Kanun'un Geçici 4. maddesi ile gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları kanun koyucu tarafından mücbir sebep olarak nitelendirilerek oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu feshin kanunla verilen bir hakkın kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle bu hakkın kullanılmasının kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı ve sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi hâlinde, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalata ilişkin bir hak olan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edilmesine hukukî bir engelin bulunmadığı da dikkate alındığında, tasfiye tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak yerine getirmiş olması hâlinde, gerçekleştirilen işler bakımından yüklenici/alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.