DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/3351 E. , 2021/653 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/3351
Karar No : 2021/653
KARAR DÜZELTME
İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … adına … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına ilişkin 06/07/2020 tarih ve E:2020/85, K:2020/1339 sayılı karara karşı, davalı idare kararın düzeltilmesi isteminde bulunmaktadır.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Edirne ili, Havsa ilçesi, … no'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 28/02/2015 (Cumartesi) günü nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle (5) ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleme karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, … Sendikası'nın aldığı bir karar sonucunda gerçekleşen ''nöbet görevini yerine getirmeme'' eylemine katılmasının "özürsüz olarak nöbet görevini yapmamak" fiili kapsamında değerlendirilemeyeceği ve anılan fiilin, sendikal faaliyet kapsamında görülmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 26/06/2019 tarih ve E:2017/392, K:2019/3928 sayılı kararıyla;
Kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlete yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının iş bırakma eyleminin, sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu,
Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiş; davacı vekili lehine de ısrar karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen … TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının özeti: Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/07/2020 tarih ve E:2020/85, K:2020/1339 sayılı kararıyla;
Temyize konu kararın esasa yönelik kısmı hukuk ve usule uygun bulunarak kararın onanmasına,
Vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden, davacının yargılama sürecinde avukat aracılığıyla temsil edildiği ve yasal süresi içinde davacı adına dilekçelerin dosyaya sunulduğu; … İdare Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonucunda dava konusu işlemin iptali yönünde karar verildiği ve dolayısıyla davacı vekilinin vekalet ücretine hak kazandığı görüldüğünden, … İdare Mahkemesi tarafından davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, ısrara konu kararda esas yönünden verilen "dava konusu işlemin iptali" yolundaki hüküm 2016 yılına ait olduğundan, 2016 yılı için geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre duruşmasız işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, temyize konu ısrar kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan 2019 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre ve duruşma yapılmamasına rağmen duruşmalı işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bu kısmın bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, sendikal hak olarak değerlendirilen işe gitmeme eyleminin sendikalar tarafından kötü niyetli olarak her cumartesi tekrar edildiği, bu durumun kamu düzeni ilkesini etkisiz kıldığı, dolayısıyla hukuka aykırı şekilde nöbet görevini ifa etmemeye yönelik olarak alınan sendikal eylem kararları uyarınca nöbet görevinin ifa edilmemesinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetinde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/07/2020 tarih ve E:2020/85, K:2020/1339 sayılı kararı kaldırılarak davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Edirne ili, Havsa ilçesi, … Nolu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, 28/02/2015 (Cumartesi) tarihindeki haftasonu nöbetine icabet etmediğinin tespit edilmesi ve bu eylem üzerine davacı tarafından verilen savunmanın yeterli görülmemesi üzerine "mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak" fiilini işlediğinden bahisle Edirne Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile (5) ihtar puanı ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz ise, … tarih ve … sayılı işlem ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde; "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir... Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler... Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir..." hükmüne yer verilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinde, "...Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun Ek 33. maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir. Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun Ek 33. maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir... ", 5. maddesinde; "Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebilir." hükümleri yer almaktadır.
Anılan Kanun'un "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in, "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 14. maddesinin dava konusu ihtara ilişkin eylem tarihinde yürürlükte olan ve 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik'le değişik halinde; "(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması hâlinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca, ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiilllerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.
(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir. ..." hükümleri düzenlemiş; aynı Yönetmeliğin "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli" başlıklı Ek 2 Listesinde ise; "Mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek" fiilinin (20) ihtar puanı cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde; "Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir... Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan metninde, aile hekimlerinin sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş, bu kapsamda hazırlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 14. maddesi ile sözleşme feshine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, Ek-2 sayılı Cetvel'de ise hangi eylemlerin ihtar puanı gerektirdiği kurala bağlanmış, Yönetmelik'te "Mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek" fiilinin (20) ihtar puanı cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır.
Aile hekimi olan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan iş bırakma kararı neticesinde, davacının haftasonu nöbet görevine gitmemesi üzerine hakkında dava konusu ihtar puanı cezası işlemi tesis edilmiş olup, davacı tarafından sendikanın almış olduğu iş bırakma kararına icabet etmesinin sendikal faaliyet kapsamında olduğu ve bu nedenle hakkında tesis edilen ihtar cezasının hukuka aykırı olduğu iddiası ile temyizen incelenen bu dava açılmıştır.
Anayasa'nın 51. ve devamı maddelerinde güvence altına alınan "sendika hakkı", çalışanların ve çalıştıranların sadece istedikleri sendikaları kurmaları ve bunlara üye olmaları yönünde bir hakla sınırlı kalmamakta; aynı zamanda oluşturdukları tüzel kişiliklerin varlığının ve bu tüzel kişiliklerin kendine özgü faaliyetlerinin de garanti altına alınmasını içermektedir. Üyelerinin ekonomik, sosyal ve kültürel ortak menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının serbestçe sendikal faaliyetlerde bulunabilmesi, bu kapsamda iş uyuşmazlığı çıkarması, toplu görüşme ve toplu sözleşme yapması, grev ve lokavt kararı vermesi ve uygulaması da sendika hakkının gereklerindendir. (AYM, E:2014/177, K:2015/49, 14/05/2015)
Anayasa'nın 51. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu hak, ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla sınırlandırılabilmektedir.
Davalı idare tarafından, aile hekimliği çalışanlarına yönelik muhtelif sendikalar tarafından her biri ayrı ayrı olmak üzere Ocak-Mayıs 2015 aylarının tüm cumartesi günleri için nöbet görevine gitmeme kararları alındığı, aile hekimlerinin nöbet tutmaya başladığı tarih olan Ocak 2015'ten Mayıs 2015 sonuna kadarki beş aylık dönemde Edirne ilinde aile hekimliği personeline 1060 hafta sonu nöbet görevi verilmesine rağmen bu nöbet görevlerinden 655'inin yerine getirilmemiş olduğu, oransal olarak bakıldığında nöbet görevlerinin %62 gibi yüksek bir oranda yerine getirilmediği, bireysel olarak bakıldığında da ceza puanı uygulaması ile karşı karşıya kalan personelin büyük çoğunluğunun hiçbir nöbet görevini yerine getirmediği, sendikaların aldığı kararlar sonrası nöbet tutulmaması uygulamasının süreklilik kazandığı, bunun da sağlık hizmetinin işlevsiz kılınması sonucunu doğurduğu belirtilmektedir.
Nöbet görevine sendikal faaliyet kapsamında gitmediğini ifade eden davacının bu eyleminin vatandaşların sahip olduğu sağlık hakkı karşısında disiplinel sonuçlarının doğmasının ve böyle bir durumda hangi hakkın korunmasının ağır bastığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, Anayasa'nın 56. maddesinde düzenlenen "sağlık hakkı"na değinmek gerekmekte olup, sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda Devlete birtakım yükümlülükler yüklemektedir.
Bu durumda anayasal güvence altında bulunan sağlık hakkının korunması, iyileştirilmesi ve halka etkin bir şekilde sunulmasını düzenleme ve sınırlandırma konusunda Devlete yetkiler tanınması gerekmektedir.
Nitekim Devletin bu kapsamda sunacağı sağlık hizmetinin bir parçası olan nöbet uygulamasına ilişkin olarak düzenleme getiren Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin 5. fıkrasının iptali istemiyle açılan davalar sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen 03/10/2013 tarih ve E:2012/103, K:2013/105 sayılı ve 05/03/2015 tarih ve E:2015/17, K:2015/20 sayılı kararlarda, "...Devlet, Anayasa'nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede 'Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır. Dava konusu kuralın kamu yararını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu amaçla doğrudan ve dolaylı şekilde öngörülen nöbet uygulaması Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir ödev, kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmasının Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır..." gerekçeleriyle Aile Hekimliği Kanunu ile getirilen nöbet uygulamasının Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesince verilen bu karar da dikkate alındığında, nöbet görevi verilen aile hekimlerinin bu göreve icabet etmesi yasal bir yükümlülük olup, her ne kadar davacı tarafından bu göreve icabet etmemenin yaptırımı olarak öngörülen ihtar puanı cezasının, sendikal faaliyeti engellediği ileri sürülmekte ise de, esasında dava konusu uyuşmazlık bağlamında artık süreklilik haline gelen hafta sonu işe gitmeme yönündeki sendika kararlarının, davalı idarenin savunmalarında belirttiği üzere sağlık hizmetinin sunumunu aksatır hale geldiği, işe gitmeme eyleminin amacını aşarak, bu yönüyle bir başka anayasal hak olan sağlık hakkını engellediği anlaşılmakta olup, bu haliyle davacının işe gitmeme eyleminin haklı bir mazerete dayandığından söz edilemeyeceğinden, hakkında tesis edilen ihtar puanı cezasının doğrudan sendikal faaliyeti engellediği sonucuna varılması mümkün değildir.
Bir anayasal hakkın kısıtlanmasında yasal dayanağın bulunması şart olduğu gibi, ayrıca bu sınırlandırmanın meşru bir amacı olması ve demokratik toplumda gerekli ve orantılı/ölçülü olması gerekmektedir.
Anayasa'nın 51. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzenlenen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir. Bu Kanun hükmüyle sendikal faaliyet, tahdidi olarak sayıldığı üzere, kamu görevlilerinin ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek amaçlarıyla sınırlı olarak gerçekleştirilebilecektir.
Ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olması, amaçla araç arasında ölçülü bir oran bulunması alt görünümlerini içeren ilke olarak tanımlanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 15/10/2002 tarih ve E:2001/309, K:2002/91 sayılı kararında ölçülülük ilkesini ayrıntılı olarak açıklamış ve, “… Kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içerisinde bulunması zorunludur...” değerlendirmesine yer verilmiştir.
Ölçülülük ilkesinin esas uygulama alanı temel hak ve özgürlükler olmakla birlikte, bu ilke kapsamı itibarıyla sadece yasamanın uyması gereken bir ilke değildir. İdarenin yetkilerini kullanırken durumun gereklerine uygun davranıp davranmadığını denetlemek için bu ilkeye başvurulabildiği gibi bir kamu hizmetini sunma konusunda üzerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin de haklarını kullanırken bu ilkeye uygun davranması gerekmektedir.
Bu açıklamalardan hareketle, anayasal bir hak olan sendikal faaliyet hakkı kullanılırken yine Anayasa ile güvence altına alınan sağlık hakkına ulaşmak isteyen vatandaşların, bu haklarının ölçüsüz bir şekilde engellenmesine mani olma konusunda, kamu hizmetinin asli yükümlüsü olan idarenin yetki ve sorumluluğunun olduğu açıktır. İdare bu yetkisini kullanırken yine ölçülülük ilkesine uygun hareket edecektir.
Vatandaşların sağlık hakkına ulaşmalarını sağlamak ve bu çerçevede tedbirler almak demokratik toplumun gereklerindendir. Davacının üyesi olduğu sendika tarafından, 4688 sayılı Kanun'la belirlenen kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla sendikal eylem kararı alınabileceği kabul edilmekle birlikte, bu hakkın kullanımının nöbet görevine gitmemek amacıyla düzenli bir şekilde alınan kararlarla tekrarlanmasının, vatandaşların sağlık sunucularından etkin bir şekilde yararlanmasını ve sağlık hizmetinin etkin, verimli ve hızlı bir şekilde sunumunu ölçüsüz bir şekilde engellediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sağlık hizmetinin sunulmasında asli yükümlü olan idarenin, vatandaşların sağlık hakkını korumak amacıyla, nöbet görevini yerine getirmeyen kamu görevlisini ihtar puanı ile cezalandırmasının, meşru bir amaca hizmet ettiği ve demokratik toplum gereklerine de uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının (5) ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, karar düzeltme isteminin kabulü üzerine davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelenip, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak, iptale yönelik İdare Mahkemesi ısrar kararı bozulduğundan, bu bozma kararı üzerine Mahkemesince işin esası ve vekalet ücreti yönünden yeniden bir karar verileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda belirtilen gerekçe ile iptaline ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 29/03/2021 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
X- Davalı idare tarafından karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen hususlar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/07/2020 tarih ve E:2020/85, K:2020/1339 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.