T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/337
Karar No : 2023/950
DAVACI : …
DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesi; sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesinin, anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ile "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda arabulucu ihtiyaç sayısının Yönetmelik ile belirlenmesi konusunda davalı idareye verilen bir yetkinin bulunmadığı, Yönetmelik gereğince sınav ilke ve kurallarını belirlemenin Arabulucular Kurulunun görevi olup kota uygulamasının bir sınav ilke ve kuralı olduğu kabul edildiğinde, ihtiyaç sayısını davalı Bakanlığın değil anılan Kurulun belirlemesi gerektiği, ayrıca davaya konu Yönetmelik'te ihtiyaç sayısının hangi somut kriterlere göre belirleneceğinin hüküm altına alınmadığı, diğer taraftan serbest meslek faaliyetinin ifası açısından ihtiyaç adı altında kontenjan belirlenmesinin çalışma hakkının kısıtlanması niteliğinde olacağı, bu sebeple sadece kanun ile düzenlenebileceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 01/01/2018 tarihinden itibaren iş davalarının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması, 01/01/2019 tarihinden itibaren de ticari davaların dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması ile birlikte bir kısım arabulucunun daha sisteme dahil edilmesi gerektiği düşünülerek arabuluculuk sınavının yapılmasının kararlaştırıldığı, arabuluculuk sınavı ile sisteme dahil edilecek arabulucu sayısının belirlenmesinin Bakanlığın tasarrufunda olan bir husus olduğu, arabulucu ihtiyaç sayısı belirlenirken de hâlihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk sürecine yapılan başvurular, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarları, sürece ilişkin diğer sayısal veriler ve arabuluculuk faaliyetinin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi gibi birçok ölçütün göz önünde bulundurulduğu, ayrıca 6325 sayılı Kanun'un 20. maddesinde arabuluculuk siciline kayıt koşullarının düzenlendiği, sınavda kaç puan alanların başarılı sayılacağı hususunun ise idarenin takdirine bırakıldığı, belirtilen sebepler uyarınca davaya konu Yönetmelik maddeleri ile uygulama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 45. maddesinde yer alan ibarelere ilişkin iptal istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesi istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine ve bireysel işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ve söz konusu işlemin dayanağı olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Arabulucular siciline kayıt şartları” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasının c) bendine göre; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerekir. Kanunun 36. maddesinin 1. fıkrasına göre de; arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenecektir.
Yasal düzenlemede; yazılı sınavda başarılı sayılma ve sınav türüne ilişkin bir belirleme yapılmamış, yazılı sınavda başarılı olmanın/sayılmanın puan ölçütü ve ilkelerinin neler olduğu gösterilmemiştir. Yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi konusunda düzenleme yapma yetkisi yönetmelik yoluyla Adalet Bakanlığına bırakılmıştır.
02.06.2018 tarihli, 30439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 30. maddesinde sicile kayıt olma şartları düzenlenmiş, 2. fıkrasının e) bendinde sicile kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak öngörülmüş, yasal düzenleme tekrar edilmiştir.
Yönetmeliğin 38. maddesi, arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmalarının zorunlu olduğunu; 39. maddesi, sınavın Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılacağı, sınavın yapılacağı yer, tarih ve saatin Daire Başkanlığınca belirleneceğini; 41. maddesi ise, Daire Başkanlığının sınavla ilgili soruların hazırlattırılması, sınavın ilanı, süresi, sınav tutanaklarının düzenlenmesi ile sınavlara ilişkin diğer işlemlerin yürütülmekle görevli olduğunu belirlemektedir.
Sınavda başarı koşulu Yönetmeliğin 45. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; aday “sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.”
Yarışma sınavı; adayların, görevlerini etkinlik ve verimlilikle yerine getirebilecek, yeterli donanımı ile üstlenecekleri faaliyetlerin gerektirdiği niteliklere sahip olup olmadıklarını, bilgisini ölçmek suretiyle puan esasına göre sıralanmasına yönelik bir sınavdır. Bu sınav, evrensel norm olarak "eşitler arası yarışma" ilkesi gereği, hukuksal durum itibarıyla denk durumda olanların kendi aralarında yarışmalarının sağlanmasını amaçlar.
Dava konusu Yönetmelik maddeleriyle, arabuluculuk eğitimini alan adaylar arasında arabulucu ihtiyaç sayısı esas alınmak suretiyle yapılan yazılı sınavda; yeterliliğin saptanması amacına hizmet etmek üzere en az yetmiş puan almak şartını taşıyanlardan, bu puan ve üzerinde puan alan adaylar içinden, yarışma sınavı ilkesine uygun olarak, arabulucu ihtiyaç sayısına isabet eden puanı alanlar ile en düşük puanı alan adayla aynı puanı alan adaylar da birlikte değerlendirilmek suretiyle yapılan sıralama, "sınavda başarılı sayılanlar" olarak kabul edilmektedir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin dava konusu edilen kurallarının dayanağı 6325 sayılı Kanuna aykırılık taşımadığı, kamuda yapılan sınavlara ilişkin düzenlenmelere yansıyan objektif ölçütler ve sınavların temel ilkeleriyle uyumlu olarak, yazılı sınavına ilişkin ilke ve kuralların düzenlendiği, arabulucu ihtiyaç sayısı baz alınarak, yarışma ve yeterlilik esaslarına göre sınav başarı listesinin oluşturulması ya da sınavda başarılı sayılanların belirlenmesi şeklindeki idarenin düzenleme yetkisinin nesnel ve hukuka uygun olarak kullanıldığı, Yönetmeliğin yazılı sınava ilişkin ilke ve kuralları uyarınca dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği, iptali istenilen düzenlemelerde ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde arabulucunun üstlendiği görev dikkate alınarak yazılı sınav karşılaştırmalı olarak incelendiğinde; hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun 9/A maddesinde yarışma sınavının düzenlenmesine ilişkin ilkelerin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin dava konusu edilen kurallarına da yansıdığı, her iki düzenlemede benzer ilke ve kurallara yer verildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği düşülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, 5000 (beş bin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak “2019 Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Sınavı”nın 24/11/2019 tarihinde yapılacağı ve sınavın yüz tam puan üzerinden değerlendirileceği 02/08/2019 tarihinde ilan edilmiştir. Sınav, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilmiş ve 5000 kişilik ihtiyaç sayısı ile gerek davaya konu Yönetmelik hükmü, gerekse sınav ilanında belirtilen "başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacakları" kuralı uyarınca sınavda 91 ve üzeri puan alan toplam 6272 kişi başarılı kabul edilmiştir.
24/11/2019 tarihinde yapılan sınava katılan davacı, sınavdan 77 puan almış olması sebebiyle başarısız sayılmıştır.
Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesi, sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesinin, anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ile "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istenilmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USÛL YÖNÜNDEN:
Anayasa'nın 125. maddesinin 4. fıkrasında, "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırını düzenleyen 2. maddesinin 2. fıkrasında da, idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idare mahkemelerinin, yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği kurala bağlamıştır.
Bu durumda, davacının 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesine ilişkin istemi, yargı yerinden idari işlem niteliğinde karar verilmesi niteliğinde olduğundan, anılan istemin esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
07/06/2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Arabulucular siciline kayıt şartları" başlıklı 20. maddesinde, "...(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; ...e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir..." hükmü; "Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur.
(2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur..." hükümleri; "Kurulun görevleri" başlıklı 32. maddesinde, "(1) Kurulun görevleri şunlardır:...
b) Arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek...ç) Bu Kanuna göre çıkarılması gereken ve Genel Müdürlük tarafından hazırlanan yönetmelik taslaklarına, gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermek..." hükümleri; "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde, "Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 15. maddesinin 10. fıkrası, 19. maddesinin 2. fıkrası, 22. maddesi, 31. maddesinin 8. fıkrası, 36. maddesi ile 12/10/2017 tarih ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesinin 22. fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin, "Sınav" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasında, "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur." kuralı; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavın yeri ve günü" başlıklı 39. maddesinin 1. fıkrasında, "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir." kuralları; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinin yürürlükten kaldırıldığı; aynı Yönetmelik'in 2. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinin, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alan adaylar başarılı sayılır. Ancak Bakanlıkça, ihtiyaç durumuna göre başarılı sayılacak aday sayısı belirlenebilir. Bu durumda, arabulucu ihtiyaç sayısı sınav ilanında duyurulur.
(2) İhtiyaç sayısının Bakanlıkça belirlenmesi halinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme:
Yukarıda yer verilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi uyarınca, davaya konu Yönetmelik'in 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca anılan Yönetmelik'in 2. maddesi ile de dava konusu Yönetmelik'in 45. maddesinin tamamının değiştirildiği görülmektedir.
Bu hâli ile anılan Yönetmelik'in dava konusu 39. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 45. maddesinin davaya konu kısımları yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlem yönünden yapılan inceleme:
Her ne kadar karar tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış ise de dava konusu uygulama işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak alınması sebebiyle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin de hukuka uygunluk incelemesinin yapılması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin; ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen 6325 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiği, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ve Kanun'un uygulanmasını gösteren diğer hususların Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile düzenleneceği görülmekte olup bu hâliyle yazılı sınavın ilke ve kurallarına ilişkin bulunan dava konusu Yönetmelik ile yapılan düzenlemelerin, anılan Kanun'un verdiği yetki kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, anılan yetkiye istinaden davalı idarenin, yapılacak sınavda başarı şartını objektif bir şekilde belirleyerek yeterlilik sınavı esasına göre asgari puan kriteri (70 puan) yanında, ihtiyaç duyulan sayıda arabulucunun sisteme giriş yapmasını teminen kontenjan (sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday) kriteri getirmesinde ve adaylar içinde en başarılı olanların yarışma sınavı esasına göre tespit edilmesi amacıyla puan sıralaması öngörmesinde, Kanun'a, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemede idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, söz konusu yetkinin ise sınırsız olamayacağı açık ise de davalı Bakanlıkça dava konusu sınav ilanında duyurulan sayının (5000 kişi) hâlihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütler dikkate alınarak belirlendiği, ayrıca idarenin arabulucu ihtiyacını karşılamak amacıyla belirlediği kontenjanın tamamını tek seferde yapılacak sınavla tüketme yükümlülüğü olduğundan da söz edilemeyeceği anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini hukuksal çerçeve içinde kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullandığı sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, sınava ilişkin ilke ve kurallar kapsamında yer aldığı kabul edildiği takdirde ihtiyaç duyulan arabulucu sayısını belirleme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu, bu nedenle dava konusu Yönetmelik hükümlerinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 6325 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, bu Kanun'a göre çıkarılması gereken yönetmelik taslaklarına gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermenin Arabuluculuk Kurulunun görevleri arasında sayıldığı ve bu hükme uygun olarak dava konusu Yönetmelik yayımlanmadan önce adı geçen Kuruldan olumlu görüş alındığı anlaşıldığından, davaya konu kontenjan (ihtiyaç sayısı) kuralının Arabuluculuk Kurulunun da onayından geçmesi karşısında, söz konusu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu durumda, hukuka uygun olduğu anlaşılan Yönetmelik maddelerine dayanılarak ve söz konusu Yönetmelik maddelerinde getirilen düzenlemelere uygun olarak, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen davaya konu sınavda, ilanda belirtilen 5000 kişilik ihtiyaç sayısı da göz önünde bulundurulmak suretiyle yapılan sıralama sonucuna göre 91 ve üzeri puan alan adayların başarılı kabul edildiği dikkate alındığında; 77 puan alan davacının söz konusu başarı sıralaması içinde yer almadığı anlaşıldığından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte; Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığının resmi internet sitesinde 08/11/2021 tarihinde yapılan duyuruda; 24/11/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk sınavında yer alan soruların bir kısmının hatalı olduğu iddiasıyla açılan davada, ... İdare Mahkemesince 3 sorunun iptal edilmesi üzerine Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi tarafından, Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 5. fıkrası uyarınca sınav sonuçları tekrar değerlendirilerek yeni bir başarı listesi oluşturulduğu, yeni oluşturulan listeye göre, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere ilanda belirtilen ihtiyaç sayısı kadar adayın (5000 arabulucu) başarılı sayıldığı, ayrıca 5000. adayın puanının 92,78 puan olması nedeniyle aynı puanı alan adayların da başarılı sayıldığı hususlarına yer verildiği dikkate alındığında; davacının oluşan bu yeni duruma göre başarı durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesi istemi yönünden oy birliğiyle DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden oy çokluğuyla KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden oy çokluğuyla DAVANIN REDDİNE,
3. Yürürlükten kaldırılan dava konusu düzenleyici işlemlerin yürürlükte olduğu tarihte hukuka uygun oldukları, bireysel işlem yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacının sınavının geçerli kabul edilmesi isteminin idari davaya konu olamayacağı göz önünde bulundurularak, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/03/2023 tarihinde karar verildi.
(X) - KARŞI OY:
Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında 70 baraj puanını aşmış olması sebebiyle sınavının geçerli kabul edilmesi, sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesinin, anılan Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresi ile "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istenilmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ''Genel Gerekçe''sinde, ''Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlıkların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul etmektedir. Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunması açısından tercih sebebi sayılmaktadır. Bu yolların geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanması mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacaktır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargısal yollara başvuru imkanını ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır. Hazırlanan Tasarı, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yabancı unsurlu olanlar da dahil, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır...'' hususu yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 20. maddesinde, ''(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a)Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir. (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir...'' hükümleri; 36. maddesinde de, ''(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.'' hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Kanun maddeleri incelendiğinde; arabulucular siciline kayıt olabilmek için temel koşullar haricinde arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak şartının yeterli olduğu, ayrıca bir başarı koşulunun öngörülmediği anlaşılmaktadır. Bu haliyle, Yönetmelik ile düzenlenen sınavın ilke ve kurallarının, anılan Kanun'un çizdiği çerçevenin dışına çıkılmadan belirlenmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Anayasal hükümde de yer alan "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadı hâline gelmiş hukuk devleti tanımına göre hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinin unsurları, doktrin ve yargı kararlarıyla belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup bireyin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmesi anlamına gelir.
Yönetmelik'in davaya konu 39. maddesinde, sınavın Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılacağı düzenlenmiş ise de, söz konusu ihtiyaç belirlemesinin hangi kriterler dikkate alınarak yapılacağının açık ve belirli olmadığı; ayrıca Yönetmelik'in 45. maddesinde yer alan, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar adayın sınavda başarılı sayılacağına ve bu ihtiyaç sayısına göre başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacağına yönelik düzenlemenin Kanun'da yer almayan bir kontenjan kısıtlaması getirdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu düzenlemelerin bu hâlleriyle normlar hiyerarşisi ve hukuki güvenlik ilkelerini ihlal ettiği görülmektedir.
Diğer taraftan, kontenjanın belirlenmesinde idarenin takdir hakkına sahip kılındığı ve idarenin bu takdir hakkını ihtiyaç olarak belirlediği, oysa 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun genel gerekçesinde, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanmasının mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacağının yer aldığı, bu bakımdan hâlihazırda kontenjan kısıtlaması değil, arabuluculuğun ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin mümkün olduğunca özendirilmesinin kamu yararına daha uygun olduğu, kaldı ki bir meslek olmayan arabuluculuk için ihtiyaç kriterinin değil sınav ile yeterliğin tespitinin gerekli olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davaya konu Yönetmelik maddeleri ile sınavda başarısız sayılmasına yönelik bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından anılan işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararının karar verilmesine yer olmadığına ve davanın reddine ilişkin kısımlarına katılmıyorum.