Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3402 E. , 2020/3752 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3402
Karar No:2020/3752
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. … - Aynı adreste
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Taahhüt Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 24/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2019/584002 ihale kayıt numaralı "Islahiye-Hassa-Kırıkhan Yolu Km:24+350-84+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve BSK'lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 01/04/2020 tarih ve 2020/UY.II-602 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mevzuat hükümleri ile sözleşme ve eklerinin birlikte yorumlanmasından, ihaleyi yapan idareler tarafından, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenebileceği, ihale mevzuatı kapsamında istenilen belgelerin, aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin istenileceği, isteklilerin, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabileceklerinin anlaşıldığı, davacı tarafından sunulan ve asfalt plentinin toz tutucu olma özelliğini tevsik etmek üzere … Makine San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen teknik belgenin fotokopi şeklinde sunulduğu, söz konusu belgelerin asıllarının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin veyahut idare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin ihale dosyasına sunulmadığı, İdari Şartname'de istenilen belgelerin aslı yerine, "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin ihale dosyası kapsamında sunulabileceği dikkate alındığında, ihale şartnamesindeki düzenlemenin isteklilerin ihaleye katılmasını zorlaştırıcı veya engelleyici nitelikte olmadığı, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından ıslak imzalı şekilde imzalanıp kaşelenen raporda, asfalt plentinin teknik özellikleri belirtilmiş ise de, anılan raporun teknik özelliği tevsik edici belge olarak değerlendirilebilmesi için ekinde yer alan fotokopi belgenin de aslına uygunluğunun usulüne uygun şekilde onaylanmış olması gerektiği, söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı, bu itibarla belgelerin mevzuata aykırı bir şekilde sunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, esas inceleme raporunda yer alan uzman görüşünün dava konusu işlemin ve Mahkeme kararının hukuka aykırılığını ortaya koyduğu, hem kendi malı olma şartının hem de makine ve ekipmanın idari şartnamede düzenlenen teknik kriteri sağladığı hususunun SMMM raporu ile tevsik edilmesinin mümkün olduğu, ne kamu ihale mevzuatında ne de idari şartnamede isteklinin kendi malı olması gereken makinenin teknik özelliğinin SMMM raporu ile tevsik edilemeyeceği veya bu hususun SMMM raporu dışında ya da SMMM raporunun ekinde yer alan başka bir belge ile tevsik edilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme bulunduğu, bu çerçevede ihale konusu işe ilişkin teklif zarfı içerisinde, kendi malı olan makine ve ekipmanı tevsik etmek için SMMM raporunun sunulduğu ve söz konusu raporda, şirketlerinin … ton/saat kapasiteli (Toz tutucu filtreli sistemli) sanayi odası kapasite raporlu asfalt plentine sahip olduğunun belirtildiği, dolayısıyla İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde asfalt plenti için belirlenen “toz tutucu sisteme sahip olma” şartının sağlandığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesi ile İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesine uygun şekilde SMMM raporu ile belgelendirildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesi ve davalı idarenin aynı doğrultuda verdiği kararlardan anlaşıldığı üzere, ihale dokümanına göre isteklinin kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipmanın SMMM veya YMM raporu ile tevsik edilmesi mümkün olduğundan, bu çerçevede meslek mensubunca düzenlenen söz konusu raporda makine, teçhizat ve ekipmanın teknik kriterlerine yönelik bilgilerin de bulunması hâlinde, bu bilgilere ilişkin tevsik işleminin de mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiği, isteklinin kendi malı olması istenen asfalt plentinin toz tutuculu özelliğinin sunulan SMMM raporunda açıkça belirtilmiş olması nedeniyle tevsik işleminin usulüne uygun şekilde yapıldığı, bu nedenle aynı özelliği göstermek üzere sunulan ikinci belgenin fotokopi olmasının, bu belgenin sunulmasına dahi gerek olmadığından teklifin ihale dokümanına aykırı olmayacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin, teklif kapsamında isteklilerce sunulması gereken belgelere ilişkin bir düzenlemeyi içerdiği, dolayısıyla mevzuatta ve ihale dokümanında belirtilmeyen ve sunulması zorunlu olmayan bir belgenin sunulması ve üstelik bu belgede yer verilen hususun mevzuata uygun şekilde teklif kapsamında sunulan başka bir belge ile tevsik edilmesi hâlinde, mevzuatta ve ihale dokümanında düzenlenmeyen belgenin hukukî bir değeri bulunmadığından, bu belgenin yeterlik belgesi olarak kabul edilmesinin ve belgelerin sunuluş şekline aykırılık gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale komisyonu kararında, davacının teklif zarfında asfalt plentinin toz tutuculu özelliğini tevsik etmek için sunulan teknik belgenin fotokopi olduğu belirtildiğinden, Kurum yazısı ile idareden belgenin aslının talep edildiği, idarenin yazısı ekinde gönderilen belgenin incelenmesi sonucunda fotokopi olduğu görüldüğünden idarenin bu husustaki tespitinin yerinde olduğu, her ne kadar davacının itirazen şikâyet dilekçesinde, sunulan SMMM raporunda teknik özelliğin açıkça belirtilmiş olmasının teknik özelliğin tevsiki bağlamında yeterli olduğu ileri sürülmekte ise de, SMMM raporunun teknik özelliği tevsik edici belge olarak değerlendirilebilmesi için rapor ekinde teknik özelliği tevsik edici mahiyette belgelerin de sunulmuş olması gerektiği, davacı tarafından bu kapsamda sunulan teknik belgenin fotokopi olduğu ve SMMM raporu ekinde asfalt plentinin toz tutucu özelliğini tevsik edici başka bir belge sunulmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin belgelerin sunuluş şeklini düzenleyen 31. maddesi ile İdari Şartname’nin 7.7. maddesi uyarınca, istekliler tarafından belgelerin aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin verilmesinin zorunlu olduğu, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin de sunulabileceği, SMMM raporunda belirtilen asfalt plentinin toz tutucu özelliğini tevsik etmek üzere sunulan belgenin fotokopi olduğu ve bu hâliyle mevzuatta ve ihale dokümanında öngörülen belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, dolayısıyla bu gerekçeyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 24/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Islahiye-Hassa-Kırıkhan Yolu Km:24+350-84+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve BSK'lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi" ihalesine istekli olarak katılan davacının teklif zarfında asfalt plentinin toz tutuculu özelliğini tevsik etmek için sunulan teknik belgenin fotokopi olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 01/04/2020 tarih ve 2020/UY.II-602 sayılı dava konusu Kurul kararında özetle, "SMMM raporunun teknik özelliği tevsik edici belge olarak değerlendirilebilmesi için rapor ekinde teknik özelliği tevsik edici mahiyette belgelerin de sunulmuş olması gerektiği, başvuru sahibi tarafından bu kapsamda sunulan teknik belgenin fotokopi olduğu ve SMMM raporu ekinde asfalt plentinin toz tutucu özelliğini tevsik edici başka bir belge sunulmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin belgelerin sunuluş şeklini düzenleyen 31. maddesi ile İdari Şartname’nin 7.7. maddesi uyarınca, istekliler tarafından belgelerin aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin verilmesinin zorunlu olduğu, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin de sunulabileceğinin anlaşıldığı, SMMM raporunda belirtilen asfalt plentinin toz tutucu özelliğini tevsik etmek üzere sunulan belgenin fotokopi olduğu ve bu hâliyle mevzuatta ve ihale dokümanında öngörülen belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …”; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için; …İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, … İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” kuralları yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9. maddesinde, "9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.
9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir." açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin, "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "7.5.5.
1) 1 Adet Toz Tutucu Sistemli Asfalt Plenti (en az 240 Ton/Saat ) ( Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi uygun Kapasite Raporlu )
2) 1 Adet Elektronik Duyargalı Finişer ( en az 200 Ton/Saat )
İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yukarıda belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmaktadır.
Kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest mali müşavir ( SMMM ) raporu ile tevsik edeceklerdir. " kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, bu şartın aranması durumunda ise, teknik kriter ve özelliklere idari şartnamede yer verileceği, öte yandan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, bunun, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edileceği, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, hem Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesi hem de Kamu İhale Genel Tebliği'nin 9.1. maddesinde tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin "kendi malı" olduğunun hangi belgelerle tevsik edileceği açıkça düzenlenmekle birlikte, ilave teknik özelliklerin istendiği hâllerde, bu "teknik özelliklerin" hangi belgelerle tevsik edileceğine yönelik olarak herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
Buna göre, dava konusu ihalede asfalt plentine ilişkin "toz tutucu sistemli" teknik özelliğin nasıl tevsik edileceğine yönelik İdari Şartname'de bir düzenleme yapılıp yapılmadığının, düzenleme yapıldı ise bunun isteklilerce tereddüde mahal bırakmayacak şekilde anlaşılıp anlaşılamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, isteklilerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği objektif olarak belirlenemeyeceği gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde, 1 adet toz tutucu sistemli asfalt plentinin ( en az 240 ton/saat ) ( Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi uygun kapasite raporlu) kendi malı olma şartının arandığı ve kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanının ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest mali müşavir (SMMM ) raporu ile tevsik edileceğine dair açıklamaya yer verilmiştir. Dolayısıyla asfalt plentinin kendi malı olma şartının nasıl tevsik edileceği düzenlenmiş ise de, söz konusu asfalt plentinin "toz tutucu sistemli" teknik özelliğinin hangi belgelerle tevsik edileceğine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından teklifle birlikte sunulan belgeler incelendiğinde, İdari Şartname’de kendi malı olması istenilen 1 adet toz tutucu sistemli asfalt plentine ilişkin olarak, 20/12/2019 tarihli serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile rapor ekinde Muğla Ticaret ve Sanayi Odası’nca düzenlenmiş kapasite raporunun, asfalt plentin toz tutuculu olma özelliğini tevsik etmek üzere … Makine San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş teknik belgenin ve finansal kiralama sözleşmesinin sona ermesiyle asfalt plentinin kiracı davacı tarafından satın alındığını gösteren belgelerin sunulduğu, davacının teklifi kapsamında yer alan 20/12/2019 tarihli SMMM raporunda, isteklinin defter kayıtlarında mevcut olduğu tespit edilen asfalt plentinin “… Ton/Saat Kapasiteli (Toz Tutucu Filtre Sistemli) Sanayi Odası Kapasite Raporlu” olduğu bilgisine yer verildiği, kapasite raporunda ise davacının iş yerinde mevcut makine ve teçhizatının yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre teorik olarak hesaplanan azami üretim kapasitesi ile tüketim kapasitesine yer verildiği görülmüştür.
Bu itibarla, gerek kamu ihale mevzuatında gerek ihaleye ait İdari Şartname'de söz konusu asfalt plentinin "toz tutucu sistemli" teknik özelliğinin hangi belgelerle tevsik edileceğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde saydamlık ilkesinin sağlanması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı tarafından sunulan ve asfalt plentinin "toz tutucu sistemli" olduğunu gösteren SMMM raporunun söz konusu teknik özelliği tevsik etmek için tek başına yeterli olduğu, bu belgeden başka toz tutucu özelliğini tevsik etmek üzere sunulan teknik belgenin fotokopi olup olmadığının önem arz etmediği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, teknik belgenin fotokopi şeklinde sunulduğu gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü’nce 24/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Islahiye-Hassa-Kırıkhan Yolu Km:24+350-84+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve BSK’lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi” ihalesine ilişkin kendi malı olması istenen asfalt plentinin toz tutucu özelliğini tevsik etmek için sunduğu belgenin fotokopi olduğundan bahisle belgelerin sunuluş şekline aykırılık teşkil ettiğinden teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile bu Kanun’un uygulanmasını göstermek amacıyla yürürlüğe konulan yönetmeliklerle, serbest muhasebeci mali müşavirlerin ve yeminli mali müşavirlerin görevleri belirlenmiş, tasdik edecekleri belgeler ve tasdik konuları ayrıca düzenlenmiştir. Anılan mevzuatta, serbest muhasebeci mali müşavirlerin ve yeminli mali müşavirlerin herhangi bir tesis, makine, teçhizat veya diğer ekipmanların “teknik özelliklerine” ilişkin belge düzenleyebileceklerine ya da bu konuda düzenlenmiş belgeleri tasdik edebileceklerine dair bir yetkileri bulunmamaktadır.
Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1. maddesiyle, idareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için “kendi malı” olma şartının ihale dokümanında aranması durumunda, aday veya isteklinin “kendi malı” olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edebileceği belirtilmiştir.
Anılan düzenlemelerde aday veya istekliden kendi malı olması aranan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “teknik özelliklerinin” de ihale dokümanında yer alması şart koşulmuş, ancak aranan “teknik özelliklerin” yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından tevsik edilebileceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Aday veya isteklinin, “kendi malı” olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeminli mali müşavir, veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edebiliyor olması, bunların “teknik özelliklerinin” de bu kişiler tarafından tevsik edilebileceği anlamına gelmemektedir. Zira anılan mevzuatta “kendi malı” olma şartının nasıl ve ne şekilde, kimler tarafından tevsik edilebileceği sayma yoluyla düzenlenmiş iken, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “teknik özelliklerinin” nasıl ve kimler tarafından düzenlenecek belge ile tevsik edilebileceğine dair bir düzenleme yapılmamıştır.
Dolayısıyla yeminli mali müşavirlere ve serbest muhasebeci mali müşavirlere, ihalelerde aday veya istekli olanlardan kendi malı olması aranan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “teknik özelliklerini” tevsik edebileceklerine dair mevzuat ile verilmiş bir yetkinin varlığından söz etmek hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, aday veya isteklinin idare tarafından istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “kendi malı” olduğunu tevsik etmek için teklif kapsamında sunduğu yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunda bunların “teknik özelliklerinin” de belirtilmiş olması, ihale dokümanında istenilen “teknik özelliklerin” tevsik edildiği anlamına gelmemekte olup, rapor ekinde “teknik özellikleri” tevsik edici mahiyette olan belgelerin de sunulması gerekmektedir.
Ayrıca, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında aday veya istekliden kendi malı olması aranan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “teknik özellikleri” belirlenirken, bu “teknik özelliklerin” hangi yetkili merci tarafından ve ne tür bir belge ile tevsik edilebileceğine dair düzenleme yapılmasına engel bir husus bulunmamaktadır. Böyle bir durumda aday veya isteklinin ihale dokümanında yer alan kurala uygun olarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın “teknik özelliklerini” tevsik eden belgeyi teklifi kapsamında sunması gerekir.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “7.5.5.
1)1 adet Toz Tutucu Sistemli Asfalt Plenti (En az 240 Ton/Saat) (Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlik tarihi uygun Kapasite Raporlu)
2)1 adet Elektronik Duyargalı Finişer (En az 200 Ton/Saat)
İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yukarıda belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmaktadır.
Kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı şirket tarafından teklifle birlikte, İdari Şartname’de kendi malı olması istenilen 1 adet toz tutucu sistemli asfalt plentine ilişkin olarak, 20/12/2019 tarihli serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile rapor ekinde kapasite raporu ve üretici firma tarafından düzenlenmiş teknik belgenin fotokopisinin sunulduğu görülmektedir.
Esasında, 5174 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkartılan yönetmeliklere göre Odalar tarafından düzenlenecek olan kapasite raporlarına ilişkin 2016/9-1 sayılı Kapasite Raporlarının Düzenlenmesi Usul ve Esaslarının, kapasite raporunda yer alan ve odalarca doldurulacak terimlerin tanımını yapan 15. maddesinde, iş yerinde mevcut makine ve teçhizatın ismi, teknik özellikleri ve kapasite hesaplamasında esas alınan tüm bilgilerin ayrı ayrı gösterileceği ifade edilerek, bu bilgilerin (Tablo 1) olarak Kapasite Raporu ekinde yer alacağı düzenlenmiştir.
Buna göre makine ve teçhizata ilişkin olarak Odalarca düzenlenen Kapasite Raporlarının, o makine ve teçhizatın teknik özelliklerinin gösterildiği (Tablo 1) ekte yer alacak şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak, uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’de 1 adet Toz Tutucu Sistemli Asfalt Plent için Kapasite Raporu istenmiş olmasına rağmen, bu plentin teknik özelliklerinin de Kapasite Raporu ile tevsik edileceğine dair açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, bu belirsizlik istekliler aleyhine olacak şekilde yorumlanamayacağından, asfalt plentine ait teknik özellikleri gösteren Tablo 1’i içermeyen kapasite raporu sunan isteklilerin, kendi malı asfalt plentinin dokümanda aranan “toz tutucu sistemli” olmasına ilişkin teknik özelliğini tevsik edecek bir başka belgeyi teklif kapsamında ayrıca sunması gerekir.
Davacı şirket tarafından teklif kapsamında sunulan SMMM raporunda asfalt plentinin toz tutucu sistemli olmasına ilişkin teknik özelliğin belirtildiği ileri sürülmekte ise de, SMMM raporunun "teknik özelliği" tevsik edici bir belge olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, teklif kapsamında asfalt plentinin teknik özelliğini tevsik etmek için sunulan üretici firma tarafından düzenlenmiş teknik belgenin ise fotokopi olduğu ve bu hâliyle belgelerin sunuluş şeklini düzenleyen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesine ve İdari Şartname’nin 7.7. maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendime dışı bırakılmasında ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.