Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3455 E. , 2022/399 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3455
Karar No:2022/399
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Döviz ve Altın Sınırlı Yetkili Müessese A.Ş.
(Eski unvan … Döviz ve Altın Ticaret A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … . İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (Tebliğ No:2018-32/45) Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olarak … ile vadeli işlemlerde bulunduğundan bahisle aynı Tebliğ'in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca faaliyet izninin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirketin iş ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı İnceleme Raporunda yer alan öneriye istinaden dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Dosyadaki bilgi, belge ve inceleme raporunun tetkikinden; davacı şirketin 2015, 2016 ve 2017 yıllarındaki döviz alım ve satım işlemlerinden tutarı 20.000,00-TL ve üzeri olan işlemleri gösteren listelerin incelendiği, bu yıllarda … Bankası, … ve … Kuşadası'ndaki şubeleri ile yüksek tutarda ve çok sayıda işlem yapıldığının tespit edildiği, bankalarla yapılan yazışmalarda … ve … Finansbank'tan alınan cevabi yazılarda davacı ile vadeli döviz işlemlerinin yapıldığının bildirildiği, mevzuata göre döviz kurlarında meydana gelen hareketlenmelere karşı Türk Lirasının değer kaybını önlemek için 2018 yılında yapılan değişikliklerle döviz piyasasındaki işlemlerden biri olan vadeli işlem yapılmasının yasaklandığı ve davalı idare tarafından dosyaya sunulan belgelerden de davacının … ve … ile vadeli işlem sözleşmesi yaptığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … ile vadeli işlemleri kendi adına yaptığı, müşterileri ile asla ve katiyen vadeli işlemlerde bulunmadığı, kendi adına işlem yapmasını yasaklayan hiçbir mevzuat bulunmadığı, davalı idarenin başka şirketlere bu işlemlerin yasal olduğunu belirten yazı ve görüşler verdiği ve raporda bankalar ile vadeli işlem yapabileceğini kabul ettiği, raporda belirtilen üç hâlin bulunmaması durumunda bankalar ile vadeli işlem yapabileceğinin kabul edildiğinin aşikâr olduğu, turizm bölgesinde faaliyet gösterdiği, piyasaların kapalı olduğu zamanlarda kur dalgalanmalarından kendisini korumak için bahse konu işlemleri yaptığı, yalnızca kendisi değil neredeyse her döviz bürosunun bu tarz işlemler gerçekleştirdiği, ilgili Tebliğ'in amacının vadeli işlemlerin yalnızca bankalar tarafından yapılabilmesi ve yabancı paraların piyasadan çekilmeyerek değer kazanmasını önlemek olduğu, Tebliğ'de kredi kartı ile işlem yapamayacağının da belirtildiği, banka tarafından kendisine verilen bir kredi kartı olduğu ve kredi kartıyla benzin, temizlik giderleri gibi harcamalar gerçekleştirdiği, kanunun yalnızca lafzına ilişkin yapılan yorum ile kredi kartının olmasının da faaliyet belgesinin iptalini gerektirir bir husus olduğu yönündeki sakat düşünceye varılacağı, sahte döviz alım ve satım belgeleri düzenlediği iddiasıyla açılan davada beraat ettiği, herhangi bir surette sahte belge düzenlemediğinin kanıtlandığı, herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin, bankalarla kendi adlarına işlem yapmasında herhangi bir izne gereksinim duyulmadığı, izni gerektiren hususun 3. şahıslar lehine vadeli döviz alım satım taahhütlerinin yapılabilmesi olduğu, hiçbir zaman böyle bir işlemi ve amacı olmadığı, kayıtlı finans imkânlarının üstünde işlem yaptığı ve bunun ancak yasadışı yollarla olabileceği varsayımının da hatalı olduğu, turistik bir ilçede faaliyet gösterdiği, özellikle piyasaların kapalı olduğu tatil günlerinde yüksek hacimli işlemler yaptığı ve işlemleri öngörerek sermayesi üstünde vadeli döviz işlemini kendi adına yapabildiği, raporda üçüncü kişiler adına vadeli döviz işlemleri yaptığına dair hiçbir tespit bulunmadığı, mevzuatın hatalı olarak yalnızca lafız ile değerlendirildiği, sistematik yorum ile değerlendirme yapılması gerektiği, diğer şirketlerce davalı idareye sorulan sorulara verilen cevaplarda döviz bürolarının kendi namlarına yetkili kuruluşlar ile vadeli işlem yapmalarının mevzuata uygun olduğunun belirtildiği, Sermaye Piyasası Kurulu'na yapmış olduğu başvurusuna cevaben finansal ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kendi nam ve hesaplarına Kurul'dan faaliyet izni almış olan yatırım kuruluşlarıyla döviz, faiz ve benzeri dayanak varlıklar üzerine tezgahüstü türev araç işlemleri yapmasının mümkün olduğunun belirtildiği, raporun tebliğ edilmediği, savunma hakkının kısıtlandığı, daha önce Bakanlar Kurulu kararı ile yapılan düzenlemelerin artık Cumhurbaşkanı kararı ile yapılabileceği, ilgili düzenlemenin Tebliğ ile yapıldığı, Tebliğ ile yükümlülük getirilemeyeceği, düzenleme uygun olmadığından düzenlemeye bağlı işlemlerin de iptalinin gerektiği, usulsüz olarak yaptığı iddia edilen işlemlerden dolayı uyarılmadan cezai yaptırıma tâbi tutulmasının hukuka aykırı olduğu, Tebliğ'in 12/10/2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ ile değiştirildiği, lehine düzenlemeler getirildiği, 2018 yılı içerisinde yapmış olduğu 7 ileri vadeli (forward) işlem için sermayesinin %3 ile %13 arasında teminat yatırdığı, bu rakamların hiçbir surette sermayesini aşmadığı, hatta teminat oranları nazara alındığında sermayesinin çok ufak bir kısmına denk geldiği, idari yaptırım uygulanmasına neden olan fiillerin şüpheden uzak, somut delillerle ortaya konulması ve hangi fiilin hangi maddenin ihlâli anlamına geldiğinin sebebinin açıkça ortaya konulmasının zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ilgili mevzuata göre faaliyet iptaline konu işlemlerin tespit edilmesi hâlinde raporun ilgili yetkili müesseseye tebliğ edilerek savunma hakkı verilmesinin gerekmediği, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinin verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararının, esasa dair hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idari tekniğe dair konuları Bakanlık düzenlemesine bıraktığı, dolayısıyla ilgili Tebliğ'in yetki gaspı ile ortaya çıkmış bir norm olmasının söz konusu olmadığı, Tebliğ'de dava konusu işleme ilişkin yetkili müessese uyarılmadan işlem yapılamayacağına dair bir hüküm bulunmadığı, önceki Tebliğ'de yer alan bir hükme dayanılmasının imkânsız olduğu, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Hazine ve Maliye Bakanlığı Hazine Kontrolörleri Kurulu'nca yapılan inceleme sonucunda "Kuşadası'nda faaliyet gösteren … Döviz'in iş ve işlemleri ile sahte döviz alım ve satım belgeleri düzenlediği iddiasının 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ve Tebliğ hükümleri çerçevesinde incelenmesi" konulu … tarih ve … sayılı İnceleme Raporu hazırlanmıştır.
Raporda diğer hususların yanı sıra "3.3. … Döviz'in Vadeli Döviz İşlemleri Yapması" başlıklı bölümün "3.3.1 … Döviz'in Denizbank ile Vadeli Döviz İşlemleri Yapması" alt başlığında … ile vadeli döviz işlemleri; "3.3.2. … Döviz'in … ile Vadeli Döviz İşlemleri Yapması" alt başlığında ise … ile vadeli döviz işlemleri incelenmiştir.
Raporda, … Döviz'in 2018 yılı vadeli işlem listesi incelendiğinde, 15/05/2018 tarihindeki, 01/06/2018 vadeli toplam 250.000 USD'lik satış işlemi taahhüdünün, emir döviz sahibi M.G.'den aynı gün alınan 250.000 USD'nin … satılmasıyla yerine getirildiği, diğer taahhütlerin vade gününde muhtelif döviz alım işlemleri sonucunda alınan dövizlerle yerine getirildiği, gerek M.G.'den USD alış kurunun gerekse diğer tarihlerdeki vadeli işlem ile bağlantılı Avro alış kurlarının, aynı gün içindeki diğer döviz alış kurlarından %2 ile %4 arasında değişen oranlarda daha az ya da fazla olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, vadeli işlemlerle bağlantılı döviz alışları ile diğer döviz alışları arasındaki kur farklılığının vadeli işlemler bağlantılı alış kurlarının bankaya vaat edilen kura göre ayarlanıp uyarlanması olarak değerlendirildiği, 2018 yılı işlem listesinin analizinden ve listeden elde edilen Avro ve USD grafiklerine göre … Döviz'in 2018 yılı ortalama USD alış tutarının 7.573, satış tutarının 7.741; Avro alış tutarının 21.181, satış tutarının 21.119; vadeli işlemlerin yapıldığı günlerde hem alış hem de satışlarda ortalamanın çok üzerinde işlem gerçekleştirildiği, … Döviz'in … ile 15/05/2018-24/07/2018 tarihleri arasında yaptığı vadeli döviz işlemlerinden toplam 12.095,07 USD kâr elde ettiği, … Döviz tarafından, Kuşadası'nın turistik bir bölge olduğu, hafta sonu ve bayramlarda piyasaların kapalı olması nedeniyle hafta sonu riskine girmemek için hafta sonu toplayabilecekleri dövizi cuma gününde kur bilgisini teyit ederek pazartesi teslim ettikleri, pazartesi kur yükselmişse o işlemi swaplayıp ellerindeki dövizi spot satıp cuma günkü işlemi swaplayarak kurun düşmesini beklediği, bu işlemlerdeki amacının para kazanmak ve daha fazla vergi vermek olarak belirtildiği, ancak işlem günlerine bakıldığında açıklamanın doğrulanmadığı, kaldı ki pazartesi teslim edilmek üzere cuma günü tesis edilen işlemin de "vadeli işlem" niteliğinde olduğu, … ve … ile 2015, 2016 ve 2017 yıllarında yapılan vadeli işlemler toplamı dikkate alındığında, 2018 yılı toplam kârının çok daha yüksek miktarlarda olduğu, bu durumun … Döviz'in vadeli işlemleri kur riskinden korunma amacının ötesinde ticari faaliyetinin bir parçası olarak kâr etme amacıyla yaptığını gösterdiği, … Döviz'in 2015, 2016, 2017 ve 2018 yıllarında yapılan vadeli işlemler sırasında girdiği taahhüt boyutlarının (gişeden günlük, yani spot döviz alım satımı için kasasında bulundurabileceği nakit para da gözönüne alınarak) 600.000,00-TL kayıtlı sermayesinin çok ötesinde olduğunun tespit edildiği, vadeli işlemleri sermayesini ve ticari malvarlığını korumak amacıyla yapmış olsaydı vadeli işlem hacminin sermayesiyle orantılı olması gerektiği, bütün bunların vadeli işlemleri ticari faaliyetinin bir parçası olarak değil, kâr amacıyla yaptığını gösterdiği, kaldı ki Tebliğ'e göre ne amaçla olursa olsun vadeli işlem yapmasının mevzuata aykırı olduğu belirtilerek … Döviz'in 2015, 2016 ve 2017 yıllarında vadeli döviz işlemleri yapmakla mülga Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No:2006-32/32)'in 3. maddesine; … ile 30/01/2018 tarihinden sonra da vadeli döviz işlemleri yapmaya devam etmekle Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No:2018-32/45)'in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırı davranışta bulunduğundan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'ın 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işlem yapılması ile 2018-32/45 sayılı Tebliğ'in yürürlüğe girdiği 30/01/2018 tarihinden sonra … ile vadeli döviz işlemleri yapmakla Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırı davranışta bulunduğundan davacı şirketin yetkili müessese izin belgesinin iptal edilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.
… tarih ve … sayılı Bakanlık Oluru ile, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/45)'in yürürlüğe girdiği 30/01/2018 tarihinden sonra Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olarak … ile vadeli işlemlerde bulunulması nedeniyle anılan Tebliğ'in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı şirketin faaliyet izninin iptal edilmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Cumhurbaşkanı salahiyetlidir." kuralı bulunmaktadır.
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'ın "Amaç, konu, yetki ve saklı hükümler" başlıklı 1. maddesinde, "Türk parasının kıymetini korumak amacıyla, Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değerinin belirlenmesine, döviz ve dövizi temsil eden belgelere (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dahil) ilişkin tüm işlemler ile dövizlerin tasarruf ve idaresine, Türk parası ve Türk parasını temsil eden belgelerin (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dahil) ithal ve ihracına, kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemlere, ihracata, ithalata, özelliği olan ihracat ve ithalata, görünmeyen işlemlere, sermaye hareketlerine ilişkin kambiyo işlemlerine ait düzenleyici, sınırlayıcı esaslar bu Karar ile tayin ve tespit edilmiştir. Bu Karar'a ve bu Karar'ın uygulanması amacıyla Bakanlık'ça yayımlanacak tebliğlere muhalefet 1567 sayılı Kanun'la ek ve tadillerine muhalefet sayılır. ...";
"Yetki" başlıklı 20. maddesinde, "(1)Bakanlık bu Karar'ın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Kararda öngörülen hâller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı halinde döviz getirme sürelerini uzatmaya ve döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Kararda öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkilidir. ...";
"Denetim" başlıklı 21. maddesinde, "... Kambiyo mevzuatına olan aykırılıkları ya da bu Kararda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen bankalar, yetkili müesseseler, PTT, kıymetli maden aracı kuruluşları ve aracı kurumların dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisi Bakanlıkça kısmen veya tamamen kaldırılabilir." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/45)'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in amacı, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esasları düzenlemektir.";
"Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 07/08/1989 tarih ve 89/14391 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara dayanılarak hazırlanmıştır.";
"Faaliyet konusu" başlıklı 4. maddesinde, "(1) B grubu yetkili müesseseler Türk Parası Kıymetini Koruma ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde aşağıda belirtilen faaliyetlerde bulunabilirler: ... (2) A grubu yetkili müesseseler Türk Parası Kıymetini Koruma ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde B grubu yetkili müesseselerin faaliyet konularına ilave olarak aşağıda belirtilen faaliyetlerde bulunabilirler: ... (3) A grubu yetkili müesseseler birinci ve ikinci fıkrada belirtilen faaliyetler haricinde; B grubu yetkili müesseseler ise, birinci fıkrada belirtilen faaliyetler haricinde faaliyetlerde bulunamazlar. Ayrıca, ticaret unvanlarında, iş yeri açma ruhsatlarında, ilan ve reklamlarında, iş yerlerinde veya internet sitelerinde bu faaliyetler haricinde işlem yaptıkları izlenimini yaratacak hiçbir kelime, deyim ve işaret kullanamazlar. (4) Yetkili müesseseler vadeli işlem ve kredi kartı ile işlemler yapamazlar, yapacakları işlemleri herhangi bir şekilde taksitlendiremezler. ...
";
"Yaptırım" başlıklı 29 maddesinin beşinci fıkrasında, "... 4. maddede yer alan hükümlere aykırı faaliyette bulunduğu tespit edilen yetkili müessese hakkında 1567 sayılı Kanun uyarınca yasal işlem başlatılır ve yetkili müessesenin faaliyet izni Bakanlıkça iptal edilir. Bu fıkra kapsamında faaliyet izni iptal edilen yetkili müessese ve hissedarları 5 yıl boyunca yeni yetkili müessese kuruluş veya faaliyet izni başvurusunda bulunamazlar. ..." kuralına yer verilmiştir.
12/10/2021 tarih ve 31626 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/45)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2021-32/62)'in 2. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2018/32-45 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinin dördüncü fıkrası, "Yetkili müesseseler müşterileri namına ve/veya hesabına vadeli işlem gerçekleştiremezler, kredi kartı ile işlemler yapamazlar, yapacakları işlemleri herhangi bir şekilde taksitlendiremezler. Yetkili müesseseler yalnızca kendi namları ve/veya hesabına bankalarla vadeli işlem gerçekleştirebilirler." hâlini almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinde sayılan hâllere ilişkin olarak verilen yetki uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da, Hazine ve Maliye Bakanlığı, söz konusu Karar'ın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Kararda öngörülen hâller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı hâlinde döviz getirme sürelerini uzatmaya ve döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Kararda öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkili kılınmış; kambiyo mevzuatına aykırılıkları görülen ya da bu Kararda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen bankalar, yetkili müesseseler, PTT, kıymetli maden aracı kuruluşları ve aracı kurumların dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisinin Bakanlıkça kısmen veya tamamen kaldırılabileceği kurala bağlanmıştır.
Söz konusu yetki kapsamında Bakanlık tarafından, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/45)'in 4. maddesinde yetkili müesseselerin faaliyet konuları sayılmış, anılan maddenin 4. fıkrasında, yetkili müesseselerin vadeli işlem ve kredi kartı ile işlemler yapamayacağı, yapacakları işlemleri herhangi bir şekilde taksitlendiremeyeceği, 29 maddesinin beşinci fıkrasında, 4. maddede yer alan hükümlere aykırı faaliyette bulunduğu tespit edilen yetkili müessese hakkında 1567 sayılı Kanun uyarınca yasal işlem başlatılacağı ve faaliyet izninin Bakanlıkça iptal edileceği, faaliyet izni iptal edilen yetkili müessese ve hissedarlarının 5 yıl boyunca yeni yetkili müessese kuruluş veya faaliyet izni başvurusunda bulunamayacakları belirtilmiştir.
Dava konusu işlem, davacı şirketin, 2018/32-45 sayılı Tebliğ'in yürürlüğe girmesinden sonra QNB Finansbank ile vadeli işlem gerçekleştirdiği, böylece Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasındaki yetkili müesseselerin vadeli işlem gerçekleştiremeyeceği yönündeki kuralın ihlâl edildiğinden bahisle tesis edilmiştir.
Bu durumda, davacı şirketin, yetkili müessese izin belgesi uyarınca yürüttüğü faaliyeti kapsamında kendi nam ve hesabına vadeli işlem gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğinin değerlendirmesi gerekmektedir.
Davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler arasında yer alan dava dışı … Döviz A.Ş.'ye verilen … tarih ve E.… sayılı Hazine Müsteşarlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdürlüğü yazısında, "... Şirketinizin forward ve forex işlemi yapıp yapamayacağına ilişkin olarak ... 2018/32-45 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinin dördüncü fıkrası ... çerçevesinde müşterileriniz veya ortaklarınız nam veya hesabına vadeli işlem yapmanız mümkün bulunmamaktadır. Şirketiniz nam ve hesabına yapılacak işlemlere ilişkin kambiyo mevzuatı kapsamında herhangi bir kısıtlayıcı hüküm bulunmamakla birlikte konunun sermaye piyasası mevzuatı kapsamında değerlendirilmesini teminen Sermaye Piyasası Kurulu'ndan görüş alınmasının uygun olacağı düşünülmektedir.";
… Döviz Hizmetleri A.Ş.'ye verilen E.… sayılı "Yetkili Müessesenin Kendi Hesabına Vadeli İşlem Yapması" konulu Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşünde, "... Yetkili müesseselerin alacağı hizmetler yönünden bakıldığında yetkili müessesenin forward ve forex gibi vadeli işlemler kapsamında hizmet alımına ilişkin herhangi bir kısıtlamaya gidilmemiştir. ... Bu çerçevede, firmanızın vadeli işlemler yoluyla sermayesini ve ticari malvarlığı olan nakdinin değerinin korunması ile finansman ihtiyacının karşılanmasına yönelik işlemlerinin, Tebliğ hükümleri kapsamında Bakanlıkça ihtiyaç olması durumunda gerek görülecek düzenlemeye kadar serbest olduğu değerlendirilmekle birlikte, bahse konu işlemlerin müşterilerinize yönelik yapılması durumunda şirket faaliyet izninizin iptali söz konusu olabilecektir. ..." şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.
Dairemizin 29/12/2020 tarihli ara kararıyla "... 02/08/2019 tarih ve R-367/2 sayılı Hazine ve Maliye Bakanlığı Hazine Kontrolörleri Kurulu Raporu'nun "2.2.2. … Döviz'inYaptığı Vadeli İşlemler Ticari Malvarlığını Koruma Amacını Taşıyor Olabilir mi?" başlığı altında yapılan incelemede, "... … Döviz, vadeli işlemleri sermayesini ve ticari malvarlığını korumak amacıyla yapmış olsaydı, vadeli işlem hacminin, sermayesiyle orantılı olması gerekirdi. ... … Döviz, vadeli işlemleri "daha fazla para kazanmak ve neticesinde daha fazla vergi vermek" amacıyla yaptığını beyan etmiştir. ... yukarıdaki hususlar, … Döviz'in vadeli işlemleri, sermayesini ve malvarlığını korumak amacıyla değil, ticari faaliyetinin bir parçası olarak, kâr amacıyla yaptığını göstermektedir. ... kaldı ki ... Tebliğe göre, … Döviz'in ne amaçla olursa olsun vadeli döviz işlemi yapması mevzuata aykırıdır. ..." şeklinde ifadelerin bulunduğu anlaşıldığından; davacı şirketin, söz konusu vadeli işlemleri, sermayesini ve ticari malvarlığını korumak amacıyla yapmış olduğunun kabulü hâlinde dava konusu işlemin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun sorulmasına,
Hazine Kontrolörleri Kurulu Raporu'nun ilgili kısımlarında davacının ne amaçla olursa olsun vadeli işlem yapmasının yasak olduğu belirtilirken, söz konusu yazılarda aksi yönde belirtilen ifadelerin sebebinin açıklanmasının istenilmesine" karar verilmiş;
Davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı Finansal Piyasalar ve Kambiyo Genel Müdürlüğü'nce verilen cevapta, 2018/32-45 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinin dördüncü fıkrasının, Genel Müdürlükçe, yetkili müesseselerin müşterileri ya da ortakları nam ve hesabına vadeli işlem yapamayacakları şeklinde yorumlanmakta olup yetkili müesseselerin vadeli işlemler yoluyla sermayesini ve ticari varlığı olan nakdi değerinin korunması ile finansman ihtiyacının karşılanmasına yönelik işlemleri kısıtlayıcı bir Tebliğ hükmünün bulunmadığının değerlendirildiği, ancak Hazine Kontrolörleri Kurulu Raporu'nda davacı şirketin vadeli işlemlerinin ticari faaliyetinin bir parçası olarak ve kâr amacıyla yapıldığı şeklinde yorumlandığı, diğer taraftan Hazine Kontrolörleri Kurulu yorumundan farklı olarak, Genel Müdürlükçe yetkili müesseselerin ne amaçla olursa olsun vadeli işlem yapamayacakları şeklinde değil müşterileri ya da ortakları nam ve hesabına olmamak kaydıyla vadeli işlemler yoluyla sermayesini ve ticari varlığı olan nakdi değerinin korunması ile ilgili finansman ihtiyacının karşılanmasına yönelik olarak şirketin nam ve hesabına vadeli işlemler yapabilecekleri şeklinde yorumlandığı; raporda, Emir Döviz tarafından yapılan vadeli işlemlerin sermayesinin ve ticari mal varlığının korunması amacıyla değil, ticari faaliyetinin bir parçası olarak kâr amacıyla yapıldığı yönündeki değerlendirmenin önem arz ettiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından 28/10/2019 tarihinde Sermaye Piyasası Kurulu'na yapılan başvuru ile, yürüttüğü faaliyetlerden dolayı riskten korunmak amacıyla müşterisi olduğu bankalar ile vadeli işlemler yapmasında bir sakınca bulunup bulunmadığı hususunda bilgi talep edilmiş; Kurul'un … tarih ve … sayılı cevabi yazısıyla, gerçek ve/veya tüzel kişilerin finansal ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kendi nam ve hesaplarına Kurul'dan faaliyet izni almış olan yatırım kuruluşlarıyla döviz, faiz ve benzeri dayanak varlıklar üzerine tezgahüstü türev araç işlemleri yapmasının mümkün olduğu, diğer taraftan, Kurul'dan faaliyet izni almış olan yatırım kuruluşları dışında kalan kişi ve kuruluşların düzenli uğraş, ticari veya mesleki faaliyet olarak gerçek veya tüzel kişilere hizmet sunmasının 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca izinsiz sermaye piyasası faaliyeti kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.
Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasında yer verilen yetkili müesseselerin vadeli işlem yapamayacakları şeklindeki kural, söz konusu görüş yazıları ile Dairemizin ara kararına verilen cevapla birlikte değerlendirildiğinde, Tebliğ'de yetkili müesseselerin kendi nam ve hesaplarına vadeli işlem gerçekleştirmelerinin yasak olduğuna ilişkin açık bir kuralın yer almadığı, raporda da bahse konu vadeli işlemlerin davacı şirketin ortakları ya da müşterileri nam ve hesabına gerçekleştirildiğine ilişkin bir tespitin bulunmadığı, dosyada mevcut olan vadeli işlemler dökümü incelendiğinde ise, işlemlerin, davacı şirket nam ve hesabına gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, öte yandan, Hazine Kontrolörleri Kurulu Raporu'nda, davacı şirketçe vadeli işlemlerin ticarî faaliyetinin bir parçası olarak ve kâr amacıyla yapıldığı belirtilmekle birlikte söz konusu yorumun yeterli bir gerekçeye dayandırılmadığı, kaldı ki ticarî varlığın nakdî değerinin korunması amacıyla vadeli işlemler gerçekleştirilmesinin kâr elde etme amacını da içerdiği ve bu hususun da Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasında açıkça yasaklanmadığı, ayrıca davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı Finansal Piyasalar ve Kambiyo Genel Müdürlüğü ile Hazine Kontrolörleri Kurulu arasında da görüş birliği bulunmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan Tebliğ'in dava konusu işleme dayanak 4. maddesinin 4. fıkrasında 12/10/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile yetkili müesseselerin müşterileri namına ve/veya hesabına vadeli işlem gerçekleştiremeyeceği, yalnızca kendi namları ve/veya hesabına bankalarla vadeli işlem gerçekleştirebileceklerinin belirtildiği dikkate alındığında, davacı şirketin faaliyet izninin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 14/02/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.