Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3509 E. , 2020/3974 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3509
Karar No:2020/3974
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Odası (… Şubesi)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tunceli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nce … tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Tunceli İli, Ovacık İlçesi, Ziyaret Köyü'nde bulunan ve 1. Derece Doğal Sit Alanı İçinde Kalan Munzur Gözelerinde; Yapısal ve Bitkisel Peyzaj İşleri, Piknik Yeri, 200 Araçlık Otopark, Kesimhane, Pişirme Evi - Mutfak, Yönetim, Büfe, WC Yapımı" ihalesinin ve ihaleye çıkış kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye konu projenin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde ve bu Bakanlıkça belirlenen amaç doğrultusunda gerekli ihale usulü izlenmek suretiyle uygulamaya konulduğu, ihaleden önce 1. Derece Doğal Sit Alanı içinde kalan Munzur Gözelerinde yapımı planlanan işin Erzurum Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu tarafından değerlendirildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü tarafından da projenin değerlendirilerek revize edilmesi sağlanmak suretiyle ihale kararının alındığı, dolayısıyla ihalenin hem sebep, konu, maksat, yetki ve şekil öğeleri yönünden hem de Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını koruma Bölge Kurulu kararı ile 1'inci derece doğal sit alanı olarak tescil edilmesi karşısında projenin 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı ve Munzur Gözeleri Koruma Amaçlı İmar Planı Hükümlerine aykırı olduğu iddiasının hukuki temelinin bulunmadığı, ihale yapılmadan önce 2872 sayılı Çevre Kanunu gereğince ÇED sürecinin işletilmesi ve projenin çevreye etkisinin analiz edilmesinin gerekip gerekmediğinin tespiti için Mahkemelerinin … tarihli ara kararı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan ihale konusu işin Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği'ne göre çevresel etki değerlendirmesine tabi projelerden olup olmadığının ayrıntılı olarak açıklanarak ÇED Yönetmeliğinin Ek-1 ve Ek-2 listesinde yer alıp almadığının bildirilmesinin istenildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile uyuşmazlık konusu ihale kapsamında yapılması planlanan ünitelerin ÇED Yönetmeliğinin Ek-1 ve Ek 2 Listelerinde yer almadığının bildirildiği görülmekle dava konusu ihale için bu husunun gözönüne alınma olanağı da bulunmadığı, Tunceli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından "Munzur Gözeleri Rekreasyon Projesi" ihalesi kapsamında yapılması planlanan ihalenin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Erzurum Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'nun değerlendirmesi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü'nün görüşleri doğrultusunda pazarlık ihale usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde ve ihale onayında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemenin dava konusu işlemi eksik yorumladığı, ihale ile birlikte ihale yapma kararının da dava konusu edildiği, birinci derece doğal sit alanı olan Munzur Gözelerinde bir çivi dahi çakılmaması gerekirken ihale ile alanda geri dönüşü olmayan tahribata neden olunduğu, Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği, Kamu İhale Kanunu'nda pazarlık usulünün istisnai bir ihale usulü olarak öngörüldüğü, dava konusu ihalenin 21/b uyarınca yapıldığı, bu düzenlemede idare tarafından ivedilik ve öngörülemeyen durumlar açıkça belirtilmediği için yanlış uygulamalara sebebiyet verildiği, idarelerin kendi planlama ve zamanlama hataları nedeniyle pazarlık usulünü kullandığı, konuyla ilgili Kamu İhale Kurulu kararlarında öngörülemeyen olayın ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması ve idarenin kusurunun olmaması gerektiğinin belirtildiği, Munzur Gözelerinin doğal sit alanı ve inanç merkezi olması nedeniyle koruma-kullanma dengesinin hassasiyetle ele alınması gerektiği, proje hazırlanırken muhtarlardan, ilçe belediyelerinden, sivil toplum örgütlerinden görüş ve öneri sorulmadığı, bilgi verilmediği, talep analizi yapılmadığı, yapılmış ise de bu analizleri içeren herhangi bir raporun kamuoyuna açıklanmadığı, bölgeye artan sayıda ziyaretlerdeki piknik faaliyetleri, kurbanlık hayvan kesimi, kamping faaliyetleri, yakılan kömür ve odunlar nedeniyle gözeler üzeri ve çevresinde oluşan yoğun hava kirliliği, suya bırakılan çöpler, gözelerin kaynağında deterjan kullanmak suretiyle yıkanan bulaşıklar, lokanta ve kafelerin faaliyetleri gibi etkinlikler ile oluşan katı atık ve atık suların Gözeler ve Munzur Çayı ekosistemine zarar verdiği, bu nedenle alınması gerekli tedbirler ve alanın yönetimiyle ilgili hiçbir bilgi ve belge bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Tunceli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile 1. Derece Doğal Sit alanı olan Munzur Gözelerini koruma ve kontrollü kullanılmasına ilişkin hazırlanan "Munzur Gözeleri Rekreasyon Projesi" kapsamında yapılacak "Tunceli İli, Ovacık İlçesi, Ziyaret Köyü'nde bulunan 1. Derece Doğal Sit Alanı içinde kalan Munzur Gözeleri'nde Yapısal ve Bitkisel Peyzaj İşleri, Piknik Yeri, 200 Araçlık Otopark, Kesimhane, Pişirme Evi - Mutfak, Yönetim, Büfe, WC Yapımı" işinin Erzurum Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu tarafından değerlendirilmesi istenilmiştir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Erzurum Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile belirli değişikliklerin yapılması koşuluyla vaziyet planı ve mimari projelerin yapılan düzenlemelerle uygun olduğuna ilişkin görüş bildirilmiştir.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile ihale için ödeneğin talep edildiği, ihale usulünün belirlenmesinin idarelerin takdirinde bulunduğu ve çeşitli açılardan projenin revize edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Bunun üzerine Tunceli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı karar ile işin özgün nitelik taşıması, Covid-19 pandemi salgınına yönelik alınan tedbirler ve işin ivedilikle yapılması gerektiği gerekçeleriyle ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesine göre pazarlık usulüyle yapılmasına karar verilmiştir.
02/06/2020 tarihinde yapılmasına karar verilen ihale için 6 firma davet edilmiş, 5 geçerli teklif üzerinden yapılan değerlendirme sonucu 03/06/2020 tarihli ihale komisyon kararıyla ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ortak girişim üzerinde bırakılmış, anılan ihalenin ve ihaleye çıkma kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında... Yapım İşleri: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini... ifade eder." tanımına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
...
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ihtimallerinden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabileceği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı idarece, özgün nitelik taşıması, Covid-19 pandemi salgınına yönelik alınan tedbirler nedeniyle işin ivedilikle yapılması gerektiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi olmadığı, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının da sağlanması gerektiği, davalı idarece ise bu şartların birlikte gerçekleştiğinin ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ilk derece ve temyiz olmak üzere …TL + …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.