T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3515
Karar No : 2022/3879
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av…
2- (DAVACI) …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Serbest muhasebecilik ve mali müşavirlik yapan davacı adına, defterlerini tuttuğu veya defterlerini tutmadığı halde beyanname ve bildirimlerini verdiği müşterilerinden bazılarına sunduğu hizmet karşılığı belge düzenlemediği, bazılarına 2009 yılında uygulanacak asgari ücret tarifesinden düşük miktarda serbest meslek makbuzu düzenlediği ve esas faaliyet konusu ile ilgili olmayan bir kısım harcamaları indirim konusu yaptığı yolunda saptamalar içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2009 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın, esas faaliyet konusu ile ilgili olmayan bir kısım harcamaların indirim konusu yapılmasından kaynaklanan kısmı kesinleştiğinden, davanın bu kısım haricinde kalan kısmı yönünden incelenmesi gerektiği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 27. maddesinin 5. bendinde serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedelinin, bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamayacağınin belirtildiği, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 46. maddesi ile de ücretin asgari miktarının tarife ile belirleneceği, tarifedeki asgari miktar altında ücret karşılığında iş kabulünün yasak olduğunun hükme bağlandığı, olayın, tarifenin altında serbest meslek makbuzu düzenlenmesinden kaynaklanan kısmı yönünden incelenmesinden, söz konusu düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesi zorunlu olan davacı tarafından beyan edilen bedellerin tarifede yazılı asgari ücret tutarından daha az olduğu görüldüğünden, aradaki farkın ilgili dönem matrahına ilave edilmesinde yasal isabetsizlik bulunmadığı, uyuşmazlığın defterlerini tuttuğu bir kısım mükellefler adına verilen bildirim ve beyannameler ile müşavirlik hizmeti sunmadığı halde bildirim ve beyannamelerini verdiği mükellefler ve 5811, 6111 sayılı Kanunlar çerçevesinde verilen ve gayri menkul sermaye iradı beyannamesi gibi süreklilik arz etmeyen 4 no'lu aracılık sözleşmesi kapsamında bir kısım mükellefler adına beyanname vermek suretiyle sunulan hizmet için serbest meslek makbuzu düzenlenmemesinden kaynaklanan kısmı yönünden ise değinilen bildirim ve beyannamelerin davacı tarafından verildiği halde karşılığında makbuz düzenlemediğinin sabit olduğu, söz konusu belgelerin kendisinin bilgisi dışında tarafına verilen şifre kullanılmak suretiyle başkası tarafından verildiği iddiasının iktisadi, teknik ve ticari icaplara uygun düşmediği gibi bu durumun davacı tarafından ispatlanamadığı, katma değer vergisinde vergiyi doğuran olayın hizmetin verilmesi ile meydana gelmiş olacağı, verilen hizmete karşılık ücret tahsil edilememesinin makbuz düzenlenmesini engellemeyeceğinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun düşmediği gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden dava reddedilmiş, özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, ilk mahkeme safahatından sonra temyiz aşamasında 6736 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında yapılan başvuru ile davacı davadan vazgeçerek vergi ve cezaları yapılandırdığından dosyanın işlemden kaldırılması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından ise vergi inceleme raporunda belirtilen sayı kadar müşteriye müşavirlik hizmeti verilmesinin imkansız olduğu, sözleşme yapılan müşteriler haricinde hiç kimseye müşavirlik hizmet verilmediği, belge düzenlenmediği iddiasının gerçek olmadığı, eksik incelemeye dayalı yapılan tarhiyatın hukuka aykırı düştüğü ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bentte yazılı miktardan (2009 yılı için 160 TL) aşağı olmamak üzere bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının % 10'u oranında özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür.
Serbest muhasebecilik ve mali müşavirlik yapan davacı hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporunda yer alan saptamalardan, davacının kime, hangi dönemlerde müşavirlik hizmeti sunduğu, bu hizmetler içerisinde yer alan beyanname ve bildirim verme işinin ne zaman gerçekleştirildiği, ayrıca müşavirlik hizmeti verilmeyen müşteriler adına verilen beyannameler ile bildirimlerinde kendisi tarafından verildiği hususları somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, bir kısım müşterileri için hiç makbuz düzenlemediği ve bir kısmı için ise asgari ücret tarifesi altında makbuz düzenlediği sabit olan davacı adına her belge için … TL esas alınarak kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediğinden mahkeme kararının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.