T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3527
Karar No : 2022/3167
DAVACI : … Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendinin, aynı fıkranın (z) bendinin (ff) alt bendinin, "Temel Esaslar" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." ibaresinin ve aynı fıkranın (b) bendi ile eksik düzenleme nedeniyle de (ı) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; Yönetmeliğin 11. maddesine göre, personelin hizmet puanının; ham puan, hizmet verimlilik katsayısı ve hizmet alanı kadro unvan katsayısının çarpılmasıyla bulunan rakamdan oluştuğu, bu yönüyle, katsayının diş hekiminin hizmet puanının belirlenmesinde doğrudan etkiye sahip olduğu, Yönetmeliğin dayanağı olan 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, ek ödemeye ilişkin ölçütlerin belirlendiği, bunlar arasında verimlilik olarak anılan ve personelin daha az ilaç, malzeme kullanması veya tetkiklerden kaçınmasına değer verilmesi şeklinde anlaşılabilecek bir ölçütün bulunmadığı, tıbbi işlemlerin gerektirdiği araç gereçlerin kullanımı; diş hekimlerinin gelirlerinin önemli bir kısmını etkileyen bir ölçüt olarak belirlendiğinde, ilgililerin etik ve bilimsel tutumla, gelir arasında seçim yapmaya zorlandığı, ayrıca anılan Kanun’un 5. maddesi uyarınca, hizmetin verimliliğinin sağlanması için yapılacak kurumsal faaliyetlerin, döner sermaye gelirlerinden pay ayrılarak zaten desteklendiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ff) alt bendi yönünden; sağlık tesisi kalite katsayısının, sağlık tesisinde dağıtılabilecek toplam döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanıldığı, Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasında, döner sermaye komisyonunun, uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında dağıtılacak tutarı (karar alınan tutar), sağlık tesisinin o dönemde bu kapsamda elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle hazine payı, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarı, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin onuncu fıkrasında belirlenen oranı geçmeyecek şekilde belirleyeceğinin düzenlendiği, Bakanlıkça yürürlüğe konulan Sağlıkta Performans ve Kalite Yönergesi’nin 8. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ağız ve diş sağlığı merkezlerinin ADSM hizmet kalite standartları çerçevesinde değerlendirileceğine ilişkin kural uyarınca, bu duruma ilişkin hizmet kalite standartlarının yayımlandığı, anılan belgelerde, bütünüyle sağlık kuruluşunun fiziki yapısı, teknik donanımı ve yönetimiyle ilgili ölçütlerin değerlendirildiğinin görüldüğü, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, ek ödemenin esas ve usullerinin, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum ve şartları da dikkate alınarak, yönetmelikle belirleneceğinin düzenlendiği, burada bahsi geçen hizmet sunum şartları ve kriterlerinin, personelin hizmet sunumuna ilişkin olduğunun kabulünün gerektiği, Yönetmelik'teki sağlık tesisi kalite katsayısının ise, tesisin fiziki, teknik, donanımsal vb. özelliklerinin Bakanlıkça belirlenen kriterlere uygun olup olmadığı üzerinden yapılan bir değerlendirme sonucunda elde edilen puanı ifade ettiği, ancak Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasında, bu katsayının personele dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanıldığının görüldüğü, döner sermayeden yapılabilecek ek ödemenin belirlenmesinde çarpan olarak alınacak herhangi bir katsayının (0) olarak belirlenemeyeceği, çünkü bu şekilde sonucun zaten (0) olacağı ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan ''Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir.’’ ibaresi yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde döner sermayeden dağıtılabilecek ek ödemenin personelin katkısıyla elde edilmiş olması şart koşulmuş iken, 21/02/2013 tarih ve 6428 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, anılan maddenin birinci fıkrasındaki, personelin katkısıyla elde edilen ibaresi ile ikinci fıkrasındaki, ilgili personelin katkısıyla elde edilen ibarelerinin metinden çıkarıldığı, dolayısıyla, ek ödemenin, personele ancak sağlık tesisine fiilen katkıda bulunduğu sürece ödenebileceğine ilişkin kuralın, dayanak Kanun maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden; tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemleri incelemek üzere her sağlık tesisinde inceleme heyeti oluşturulacağının düzenlendiği, inceleme heyetinin görevinin, hekim ve diş hekimlerinin tıbbi hizmetlerini denetlemek olduğu, ek ödeme miktarının belirlenmesinde temel alınan hizmet puanlarının denetimini yapan, bu puanları gerektiğinde iptal edebilen heyetin tıbbi işlemlerin, tıp etiğine uygunluğunu inceleme yetkisinin yanı sıra işlemleri yerindelik, nitelik ve nicelik yönünden de değerlendirme yetkisine sahip olduğu, Kanun’da herhangi bir düzenleme olmaksızın, yönetmelikle verilebilecek yetkinin çok aşıldığı, öte yandan, yasal olarak diş hekimleri odasına ait bir yetkinin, yönetmelikle farklı bir kurula verilmesine olanak bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin eksik düzenleme yönünden; 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, oda yönetim kurulu üyelerine; 27. maddesinin üçüncü fıkrasında da, merkez yönetim kurulu üyelerine toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verileceğinin kurala bağlandığı, ancak bu günlerde çalışmadıkları için ek ödeme alamadıkları, bu nedenle, sendika yönetim kurulu üyeleri açısından geçerli olan düzenlemenin, 3224 sayılı Kanun uyarınca, toplantılara katıldıkları sürece çalıştıkları kurumca izinli sayılmaları gerekli olan diş hekimleri oda yönetim kurulu üyeleri ile merkez yönetim kurulu üyelerine ilişkin hüküm içermemesi yönünden, eksik düzenleme niteliğinde olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, dava konusu Yönetmelik hükümlerinin, diş tabipleri ya da uzman diş tabiplerinin güncel ve kişisel, hak ve menfaatleri ile ilgisi bulunmadığından, öncelikle menfaat yokluğu nedeniyle davanın incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; hizmet verimlilik katsayısının, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla getirildiği, ek ödeme hesabında bir çarpan olarak kullanılmasının, sistemin amacına uygun olduğu, hizmet verimlilik katsayısı oranının, (0,9) ile (1,1) arasında değiştiği, hem negatif hem de pozitif etkisiyle sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolünün ve verimliliğinin ölçülmesinde belirleyici rol oynayacağı, Yönetmelik ile ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği, anılan katsayının ise, özel ve teknik niteliği bulunması nedeniyle, yönetmelik ile tanımının yapılması, alt ve üst sınırı ile çerçevesinin belirlenmesinden sonra, bu belirlenen çerçeve içerisinde bir usul ve esaslar ile düzenlenmesinin daha uygun olacağı değerlendirilerek, Maliye Bakanlığının da uygun görüşüyle, katsayının usul ve esaslar ile belirleneceğinin hüküm altına alındığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ff) alt bendi yönünden; Yönetmelik ile Bakanlık tarafından yayımlanacak yönerge ile belirlenecek usul ve esaslara göre hesaplanan ve sağlık tesislerinde dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılacak olan (0) ile (1) arasında değişen katsayıya ilişkin açıklamalara yer verildiği, benzer bir düzenlemeye yer verilen, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'teki ilgili ibarenin iptali istemiyle açılan davanın reddedildiği, ayrıca 2014-2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin sağlık ve sosyal hizmet koluna ilişkin 16. maddesinde, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin hesaplanmasında sağlık tesisi kalite katsayısının dikkate alınmayacağının kurala bağlandığı, söz konusu hükmün her iki yılda bir yenilenen toplu sözleşme metinlerinde yer aldığı, bu durumda söz konusu katsayının, hukuka aykırı olmadığı yargı kararıyla hüküm altına alınmakla birlikte güncel ek ödeme hesabında toplu sözleşme hükümleri çerçevesinde kullanılmadığından, uygulanmayan bu katsayı sebebiyle mevcut bir hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği savunulmuştur.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan ''Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir.’’ ibaresi yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca performansa dayalı ek ödeme sisteminin, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı gibi kriterler üzerine kurulu olduğunun Kanun hükmüyle sabit olup, aktif çalışılan ve hizmete katkı sağlanan sürenin performans hesabında dikkate alınmasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı, 21/02/2013 tarih ve 6428 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde; yine aynı Kanun’un 24. maddesiyle, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 33. maddesinin birinci fıkrasında değişiklik yapıldığı ve 209 sayılı Kanun’a Geçici 7. maddenin eklendiği, bu değişikliklerin 09/03/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girdiği, amacın, ek ödeme dağıtımında kullanılacak olan gelir kalemlerinin belirlenmesi olduğu, bağış, faiz ve kira gelirleri hariç olmak üzere, personelin çalıştığı kurumun elde ettiği gelire katkı sağlayıp sağlamadığına bakılmaksızın tüm gelir kalemlerinin ek ödeme dağıtımında kullanılabilmesine imkan tanındığı, ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirleri personelin katkısıyla elde edilmemesine rağmen, personelin lehine olacak şekilde ek ödeme dağıtımında kullanılabilir hale getirildiği, Kanun’un 5. maddesindeki ödeme yapılabilir ifadesinden, döner sermaye gelirlerinden personele ek ödemede bulunulmasının mutlak ve mecburi olmayıp, hizmetin mahiyeti gereği personelin performans derecesine ve fiilen çalışıp çalışmadığına bağlı olduğunun anlaşıldığı, Yönetmelikte yer alan fiilen katkı sağlama hükmünün, 209 sayılı Kanun’dan çıkarılan "personelin katkısıyla elde edilen" hükmünden farklı olduğu, Kanun'daki katkı ifadesinin, hastanenin elde ettiği döner sermaye gelir kalemlerinin niteliğine atıf yaparken, Yönetmelik'teki fiili katkı ifadesinin, personelin ilgili ayda çalışıp çalışmaması ile ilgili olduğu, 2020-2021 yıllarını kapsayan 2009/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı'nın, sağlık ve sosyal hizmet koluna ilişkin mali ve sosyal haklar bölümünün 25. maddesi gereğince, ek ödemesi aktif çalışma gün katsayısı esas alınarak hesaplanan personelin, yılda toplam 12 güne kadar olan yıllık izinlerinin çalışılmayan günler kapsamında değerlendirilmeyeceği ve ek ödeme hesabında bu sürenin çalışılmış kabul edileceğinin belirtildiği, bu itibarla, resmi tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların, bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve hastane yöneticisinin onaylaması halinde, kullandıkları hastalık izin sürelerinde ve toplu sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere belirlenen yıllık izin ve süt izni sürelerinde ilgili personelin sağlık tesisine fiilen katkı sağlayan personel gibi değerlendirileceğinin ifade edildiği, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasındaki kural gereğince, yıllık izin, doğum izni, mazeret izni, şua izni gibi sebeplerle hizmete fiilen katkı sağlamayan personele, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9. maddesi uyarınca, ek ödeme yapılarak, personelin çalışmadığı dönemde de ek ödeme alabilmesinin sağlandığı, performans ek ödeme sisteminin temel hedefinin, çalışan personelin hizmete katkısı karşılığında ödenmesi olduğundan ve ödemenin hesaplama formülüne esas alınan kriterlerin belirlenmesinde de açıkça aktif/fiilen çalışılan gün sayısı esas alındığından, çalışılmayan günler karşılığında performansa dayalı ek ödeme alınmasa da, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9. maddesi uyarınca belirlenmiş olan ek ödeme net tutarında personele ek ödeme yapıldığından, Yönetmeliğin ek ödeme sisteminin temel esaslarını belirleyen ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden; Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci cümlesinde yer alan, inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esaslarının, Kurumca çıkarılacak yönerge ile belirleneceğine ilişkin kural uyarınca hazırlanan ve 01/05/2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Girişimsel İşlemler Yönergesi'nin 5. maddesinde inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları ile görevlerinin düzenlendiği, ancak Danıştay Onbirinci Dairesinin E:2013/1812 sayılı dosyasında verilen iptal kararı öncesinde, mülga Yönetmelik hükmünde karara uygun değişiklikler yapıldığı, yeni Yönetmeliğin dava konusu edilen hükmünde de, inceleme heyetinin oluşumu, üyelerin atanma biçimleri, görev süreleri ile çalışma usul ve esaslarının söz konusu karara uygun olarak düzenlendiğinden, bu yöndeki davacı iddiasına itibar edilemeyeceği, yine Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ıı) alt bendine istinaden yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nde de inceleme heyeti ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediği, disiplin cezası alanların ek ödemeden yararlandırılmayacağına ilişkin bir ibare bulunmadığı, inceleme heyetlerine, başhekim adına inceleme ve değerlendirme yapılması amacıyla, madde kapsamında sayılan görevlerin verildiği, bu heyetlerin hazırlayacakları raporu, gereği için disiplin amirleri olan başhekime sunacakları, böylece, yapılmamış olduğu halde yapılmış gösterilen veya tıp etiğine aykırı işlemler sebebiyle haksız bir şekilde ek ödeme alınmasının önüne geçilmesinin sağlanacağı, her ne kadar diş tabiplerinin mesleki faaliyetlerinden ötürü disiplin cezası vermeye bağlı oldukları odaların yetkili olduğu ileri sürülmüş ise de, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlara ve diğer personele, statü hukukunda öngörülen mevzuat çerçevesinde, görevini ifa ederken gerçekleşen mevzuata aykırı davranışından ötürü soruşturma açmaya ve disiplin cezası vermeye ancak disiplin amirlerinin yetkili olduğu, bu kapsamda, disiplin amiri olarak belirlenen başhekimlerce, 657 sayılı Kanun’un 124. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, disiplin soruşturmasının yapılabildiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin eksik düzenleme yönünden; performansa dayalı ek ödemenin, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece ödenebildiği, sağlık tesisinde fiilen çalışan tabip sınıfı personelden tıbbi işlemi bulunanların kendi tıbbi işlemler puanı üzerinden, diğer personelin ise sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden ek ödeme aldığı, dolayısıyla sendika izni kapsamında haftada bir gün izinli sayılan personelin, ek ödemeden mahrum kalmamalarını sağlamak için, sağlık tesisi puanı üzerinden ek ödeme yapılabilmesi yönünde söz konusu personel lehine bir istisna getirildiği, sendika temsilcilerinin, 4688 sayılı Kanun’daki özel düzenlemeyle, işyerinden haftada bir gün izinli sayıldıkları, 3224 sayılı Kanun’da ise oda yönetim kurulu üyeleri ile merkez yönetim kurulu üyeleri bakımından böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, sadece Kanun’un 12. maddesinin son fıkrası ile yönetim kurulu üyelerine, 27. maddesinin son fıkrası ile de merkez yönetim kurulu üyelerine, toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verileceğinin belirlendiği, dolayısıyla haftada bir gün Kanun’un amir hükmü ile izinli sayılmak ile toplantılara katıldıkları süreler için kurumunca izinli sayılmanın aynı mahiyette olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: 209 sayılı Kanun uyarınca verilen yetkiye uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen düzenlemelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : … Birliği vekili tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) ve (ff) bentlerinin, "Temel Esaslar" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." şeklindeki ibarenin ve aynı fıkranın (b) bendinin hukuka aykırı olmaları nedeniyle, aynı fıkranın (ı) bendinin ise, eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) maddesinin 1. fıkrasında," (...) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu esas ve usullerinin bu maddede belirtilen unsurlarla personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir", aynı maddenin 2. fıkrasında da; "Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım,
doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. " hükmüne yer verilmiştir.
Döner sermayeden yapılan ek ödemeler, personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele hizmete katkısı, çalıştığı birim ve iş hacmi, görevinin önem ve güçlüğü vb. kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle performansı oranında, aylık ya da sözleşme ücretlerine ilaveten ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan ve 657 sayılı Kanunda öngörülen mali haklardan farklı olan ödemeler olup, farklı hizmet sınıfında yer alıp farklı unvanlara sahip olan, aldığı eğitim ve mesleki birikimi gereği hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Anılan Yasa maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş, "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; "Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." şeklinde belirtilmiş, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinde, "Hizmet verimlilik katsayısı: Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar
tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir)," ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
209 sayılı Yasanın 5. maddesinde, ek ödemenin usul ve esaslarının, bu maddede belirtilen unsurlarla birlikte Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüş, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısı, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edilmiş, verimlilik katsayısının hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Hizmet verimlilik katsayısının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan sarf malzemesi, ilaç kullanımı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla yer verilmesi, personelin hizmet verimlilik katsayısını yükseltmek ve ek ödemeden alacağı tutarı artırabilmek için hastalığın teşhis veya tedavisinde gerekenden daha az ilaç ve malzeme kullanması veya tetkiklerden kaçınmasına yol açabileceği, başka bir deyimle sağlık çalışanlarını tıbbi işlemlerin gereklilikleri ile aylık gelirlerini koruma arasında ikilemde bırakabileceği, bunun sağlık hizmetindeki tıbbi gereklilikler ve etik değerlerle uygun düşmeyeceği gibi tedavi aşamasında kişilere özgü farklı komplikasyonların ortaya çıkabileceği, bu durumlarda kullanılan ilaç veya sarf malzemelerinin artacak olması ve her bir teşhis operasyon veya tedavide ne kadar ilaç, malzeme kullanılacağı veya tetkik veya görüntüleme yapılacağının standartları belirlenmeden takibinin de zor olacağı dikkate alındığında doğru sonuçlar verecek bir maliyet kontrolü yapılması olanaksızdır.
Diğer taraftan verimlilik katsayısının belirlenmesinde dikkate alınacak hasta memnuniyeti kriterine gelince; insanların kişilik ve karekterleri, ruhsal durumları ve beklentilerinin birbirinden farklı olması karşısında aynı hastalıktan dolayı aynı sağlık tesisinde, aynı tabip tarafından, aynı tedaviyi gören hastaların, memnuniyetilerinin göreceli olması nedeniyle aynı sağlık hizmetini almalarına rağmen memnuniyet konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabilecekleri dikkate alındığında bu kriter esas alınmak suretiyle sağlıklı ve objektif bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda konuyla ilgili objektif değerlendirmeler yapılmasına olanak vermeyen ve tıbbi işlemlerin gerekliliğine ters düşebilecek uygulamalara yol açabilecek unsurlar esas alınarak belirlenen hizmet verimlilik katsayısında kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrası (ff) bendinde, "Sağlık tesisi kalite katsayısı: Bakanlık tarafından yayımlanan usul ve esaslara göre hesaplanan ve sağlık tesislerinde dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılacak olan (0) ilâ (1) arasında değişen katsayıyı," ifade edeceği belirtilmiştir.
Yasal düzenleme ile döner sermaye gelirlerinden personele ek ödeme yapılması öngörüldüğünden döner sermaye gelirlerinden dağıtılacak ek ödeme tutarını belirleme yönteminin idarece belli kurallara bağlanmasını gerekli kılmaktadır. Bu nedenle dağıtılacak döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılmak üzere sağlık tesisi kalite katsayısının belirlenmesi ek ödeme sistemine aykırılık oluşturmayacaktır.
Davacı vekilince, ek ödemenin belirlenmesinde dikkate alınacak bir katsayının sıfır (0) olarak belirlenemeyeceği, sağlık tesisi kalite katsayının (0) olarak belirlenmesi halinde sağlık tesisinin gelirlerinden gerekli kesintiler yapıldıktan sonra kalan tutarın bu katsayı ile çarpılması halinde sonuç sıfır olacağı ileri sürülmekte ise de, 209 sayılı Yasanın 5. maddesinde, " döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir" ifadesine yer verilmiş olup, bu ifadeden döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasının mutlak ve zorunlu olduğu sonucuna ulaşılamayacağından takdir yetkisi kapsamında yapılan düzenlemede anılan yasa hükmüne aykırılık görülmemiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinde, sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar aşağıda belirtilmiş, bu maddenin 1. fıkrası (a) bendinde, "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. ...." kuralı yer almıştır.
Davacı vekilince, davaya konu Yönetmeliğin dayanağı olan 209 sayılı Yasanın 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde yer alan "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir" şeklinde yer alan hüküm ile ikinci fıkrasındaki "ilgili personelin katkısıyla elde edilen" ibaresinin 21/03/2013 tarih ve 6428 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmasına karşın aynı kuralın Yönetmelik maddesiyle getirilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
209 sayılı Yasanın 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 58. maddesiyle değişik 5. maddesinde, ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde "hizmete katkı"nın esas olduğu anlaşılmaktadır. Anılan yasa hükmünde belirtilen kriterler arasında personelin hizmete katkısı ve çalışma sürelerinin de dikkate alınmasının öngörüldüğü, davaya konu Yönetmelikte mesai içi ve mesai dışı çalışmalar, mesai içi ve mesai dışı aktif çalışma tanımlamaları yapılarak bunların ek ödeme hesaplamalarında kullanılan puan veya katsayılarının belirlenmesinde dikkate alındığı, çalışma sürelerinin fiilen hizmete katkı kriteriyle doğrudan ilişkili olduğu, bu hususların birlikte değerlendirilmesinden iptali istenilen "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." cümlesinde, performansa dayalı olan ek ödeme
sistemine ve üst hukuk normuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yönetmeliğin 5. maddenin 1. fıkrasının (ı) bendinde de, "25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca haftada bir gün izinli sayılan yönetim kurulu üyeleri, izinli sayıldığı bu günlerde sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak değerlendirilir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı vekilince 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Kanununun 12/3. maddesinde oda yönetim kurulu üyelerinin, 27/3 maddesinde de, merkez yönetim kurulu üyelerine toplantıların katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verileceğinin hüküm altına alındığı, ancak ek ödemeye ilişkin bu maddede, dişhekimleri oda yönetim kurulu üyeleriyle, merkez yönetim kurulu üyelerine yönelik bir düzenleme yapılmadığından eksik düzenleme nedeniyle bu maddenin belirtilen iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Bu madde ile 4688 sayılı Yasa uyarınca sadece haftada bir gün izinli sayılan sendika veya konfederasyon yönetim kurulu üyelerinin bu izinli sayılan sürelerde döner sermayeden yapılan ek ödemeden yoksun kalmaması için istisna bir düzenleme yapılmıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun "Sendika üyelerinin ve yöneticilerinin güvencesi" başlıklı 18. (Değişik: 24/6/2004-5198/3 md.) maddesinin 4. fıkrasında, "Sendika veya konfederasyonu ilk genel kurula kadar sevk ve idare edecek yönetim kurulu üyeleri, genel kurulda yönetim kuruluna seçilenler ile sendika şube yönetim kurulu üyeleri seçildikleri tarihten itibaren durumlarını en geç otuz gün içinde kurumlarına yazılı olarak bildirirler. Söz konusu yöneticiler sendika tüzüğünde belirtilen hükümlere göre, ayrıca yazılı talepte bulunmaları halinde bu görevleri süresince aylıksız izine ayrılırlar. Talepte bulunmayanlar ise kurumlarındaki görevlerine devam ederler. İzine ayrılmayan yönetim kurulu üyeleri haftada bir gün kurumlarından izinli sayılırlar. ... " hükmüne yer verilerek aylıksız izne ayrılmayan yönetim kurulu üyelerinin haftada bir gün kurumlarından izinli sayılması öngörülmüştür.
3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Kanununun "Oda Yönetim Kurulunun toplantıları" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasında, "Yönetim Kurulu üyelerine, toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verilir.", "Birlik Merkez Yönetim Kurulunun toplantıları" başlıklı 27. maddesinin son fıkrasında da, "Merkez Yönetim Kurulu üyelerine, toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan yasaların birinde Sendika Yönetim Kurulu üyelerinin çalıştıkları kurumca izinli sayıldığı, diğerinde ise, Diş Hekimleri Oda Yönetim Kurulu üyeleri ile Türk Diş Hekimleri Birliği Merkez Yönetim Kurulu üyelerine çalıştıkları kurumca izin verileceği belirtilmiş olup, sonuç itibarıyla yasa ile izin olacakları günler konusunda ortak paydanın, sendika, konfederasyon, belirtilen oda ve birlik yönetim kurullarında üye olmak olduğu açıktır.
Bu durumda döner sermayeden yapılan ek ödemelerin değerlendirilmesinde, belirtilen durumlarda izinli sayılan veya izin verilmesi yasa hükmü ile zorunlu tutulan günlere yönelik sendika, konfederasyon ve kamu kurumu niteliğindeki anılan oda ve birlik yönetim kurullarında görevli kamu çalışanları arasında ayrıma gidilmeksizin bir düzenleme yapılması gerekirken bu husus gözetilmeden sadece sendika veya konfederasyon yönetim kurulu üyelerine yönelik Yönetmeliğin 5. maddesi 1. fıkrasının (ı) bendinde yapılan eksik düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 5. Maddesinin 1. fıkrası (b) bendinde de, "Tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemleri incelemek amacıyla her bir sağlık tesisinde inceleme heyeti oluşturulur. Koordinatör Başhekimliğe bağlı her bir hastane için Koordinatör Başhekim tarafından ayrı ayrı inceleme heyeti oluşturulabilir. Başhekim, inceleme heyeti üyelerini; mesleğinde en az 5 yıl çalışmış, yok ise daha az çalışmış ve inceleme heyeti raporuna istinaden disiplin cezası almamış olan tabip veya diş tabipleri arasından seçer. Heyet başkanı heyet üyelerinin kendi aralarında yapacakları seçimle belirlenir. İnceleme heyeti üye sayısı 3’ten az, 12’den fazla olamaz. İnceleme heyeti üyelerinin görev süresi, takvim yılı sonu itibarıyla sona erer. Görev süresi sona eren üye tekrar seçilebilir. Lüzumu halinde aynı takvim yılı içerisinde başhekim tarafından inceleme heyeti üyesi görevden alınabilir veya yeni görevlendirme yapılabilir. İnceleme heyeti üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar alır. Oyların eşitliği halinde, heyet başkanının oyu yönünde karar alınmış sayılır. İnceleme heyetinin çalışmaları sırasında ihtiyaç duyduğu bilgi, belge ve kayıtlar ilgili birimlerce ivedilikle temin edilerek heyete sunulur. Heyetin sekretaryası idari ve mali hizmetler müdürlüğünce yapılır. Tabipler, ilgili dönemde gerçekleştirdikleri tıbbi işlemlerin doğruluğunu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlem Listelerindeki açıklama ve hükümlere uygunluğunu sağlık tesisinin bilgi yönetim sistemi üzerinden düzenli olarak kontrol etmekle yükümlüdür. Tabiplerin inceleme heyeti toplantısı öncesine kadar başhekimliğe bildirilmiş yazılı bir düzeltme talebi yok ise adına kayıtlı işlemlerin doğruluğu onaylanmış sayılır. İnceleme heyeti; sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin yapılıp yapılmadığını, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlem Listelerindeki açıklama ve hükümler ile tıp etiğine uygunluğunu inceler, işlemleri yerindelik, nitelik ve nicelik yönünden değerlendirir. Her ek ödeme dönemi için ilgili personelin birim performans katsayılarının tespitine ilişkin tüm işlemleri yürütür. Tıbbi işlemlerle ilgili itiraz ve şikâyetleri inceler ve karara bağlar. İlgili dönem için yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucunda hazırlayacağı raporu döner sermaye komisyonu toplantısı öncesinde başhekime, Koordinatör Başhekimlerce oluşturulan İnceleme Heyetleri ise Koordinatör Başhekime sunar. İnceleme heyeti tarafından, sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin açıklamalar kısmında yer alan hükümlere açıkça uygun olmadığının tespit edildiği durumlarda, söz konusu işlemlere ait puanlar heyet tarafından iptal edilir. Bu husus haricinde tabiplerce gerçekleştirildiği bildirilen tıbbi işlemlerle ilgili olarak inceleme heyeti tarafından herhangi bir düzenleme yapılamaz. Başhekim; inceleme heyeti çalışmalarının takibinden ve inceleme heyeti raporlarının gereğinin uygulanmasından sorumludur, inceleme heyeti kararlarına istinaden ek ödemeye esas olacak işlemleri sonuçlandırarak kesin karara bağlar, önceki ek ödeme dönemleri için de inceleme yaptırabilir. Gerekli hallerde İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde de inceleme heyeti oluşturulabilir. Aynı ödeme dönemi için İl Sağlık Müdürlüğü bünyesindeki inceleme heyeti tarafından değerlendirme yapılması halinde bu değerlendirme sonuçları esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Davacı vekilince, 3224 sayılı Yasa ile Tıbbi Deontoloji Tüzüğü uyarınca meslek mensuplarının mesleki eylemlerinin tıp etiğine uygunluğunu değerlendirme ve gerektiğinde yaptırım uygulama hak ve yetkilerinin dişhekimleri odasına ait olduğu, bu madde ile yasal olarak dişhekimlerine verilen bu yetkinin yönetmelikle farklı bir kurula verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
Yönetmelik maddesinde kurulması öngörülen inceleme heyetlerinin görevlerine bakıldığında, sadece döner sermayeden yapılacak ödemelere yönelik olarak yapılan tıbbi işlemlerin Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin açıklamalar kısmında yer alan hükümlere açıkça uygun olmadığını tespit etmek ve uygun olmadığının tespiti durumunda söz konusu işlemlere ait puanını iptal etmekle sınırlı olduğu, bunun dışında ilgililer hakkında bağlı oldukları meslek odaları veya birliklere suç duyurusunda bulunmak, disiplin soruşturması yaptırılması veya disiplin cezası verme veya başka yaptırımlar uygulama gibi görev ve yetkilerinin bulunmadığı, incelemenin sadece Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan diş tabiplerini değil buralarda görev yapan diğer personeli de kapsadığı, diğer taraftan Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans tutarlarının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesi amacıyla düzenlenen Tıbbi İşlemler Yönergesinde 5300 civarı tıbbi işlemin tanım ve puanlamasının yapıldığı, ek ödeme tutarlarının hesaplanmasının tıbbi-teknik mahiyette olduğu dikkate alındığında, söz konusu inceleme heyetlerinin kurulma amacının, tıbbi işlemlerin başlıbaşına özel ve teknik incelemeye tabi tutularak inceleme sonucuna göre ek sadece ödeme hakkının objektif ve hakkaniyete uygun bir şekilde belirlenmesini sağlamaya yönelik olması nedeniyle bu maddedeki düzenlemenin, ek ödemenin sistemine ve amacına uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından bu madde de kamu yararı ile hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinin esastan, 5. maddesinin birinci fıkrası (ı) bendinin ise, eksik düzenleme nedeniyle iptali, diğer maddelerin iptali isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı … Birliği vekili Av. … ile davalı … Bakanlığı vekili Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendinin, aynı fıkranın (z) bendinin (ff) alt bendinin, "Temel Esaslar" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." ibaresinin ve aynı fıkranın (b) bendi ile eksik düzenleme nedeniyle de (ı) bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ''(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'' hükmüne; ikinci fıkrasında, ''Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde, ''Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.'' kuralına; ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendinde, ''Hizmet verimlilik katsayısı: Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir.'' kuralına; (z) bendinin (ff) alt bendinde, ''Sağlık tesisi kalite katsayısı: Bakanlık tarafından yayımlanan usul ve esaslara göre hesaplanan ve sağlık tesislerinde dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılacak olan (0) ilâ (1) arasında değişen katsayıyı...ifade eder.'' kuralına; ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ''Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabilir. Bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirleri hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamaz.'' kuralına; (b) bendinde, ''Tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemleri incelemek amacıyla her bir sağlık tesisinde inceleme heyeti oluşturulur. Koordinatör Başhekimliğe bağlı her bir hastane için Koordinatör Başhekim tarafından ayrı ayrı inceleme heyeti oluşturulabilir. Başhekim, inceleme heyeti üyelerini; mesleğinde en az 5 yıl çalışmış, yok ise daha az çalışmış ve inceleme heyeti raporuna istinaden disiplin cezası almamış olan tabip veya diş tabipleri arasından seçer. Heyet başkanı heyet üyelerinin kendi aralarında yapacakları seçimle belirlenir. İnceleme heyeti üye sayısı 3’ten az, 12’den fazla olamaz. İnceleme heyeti üyelerinin görev süresi, takvim yılı sonu itibarıyla sona erer. Görev süresi sona eren üye tekrar seçilebilir. Lüzumu halinde aynı takvim yılı içerisinde başhekim tarafından inceleme heyeti üyesi görevden alınabilir veya yeni görevlendirme yapılabilir. İnceleme heyeti üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar alır. Oyların eşitliği halinde, heyet başkanının oyu yönünde karar alınmış sayılır. İnceleme heyetinin çalışmaları sırasında ihtiyaç duyduğu bilgi, belge ve kayıtlar ilgili birimlerce ivedilikle temin edilerek heyete sunulur. Heyetin sekretaryası idari ve mali hizmetler müdürlüğünce yapılır. Tabipler, ilgili dönemde gerçekleştirdikleri tıbbi işlemlerin doğruluğunu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlem Listelerindeki açıklama ve hükümlere uygunluğunu sağlık tesisinin bilgi yönetim sistemi üzerinden düzenli olarak kontrol etmekle yükümlüdür. Tabiplerin inceleme heyeti toplantısı öncesine kadar başhekimliğe bildirilmiş yazılı bir düzeltme talebi yok ise adına kayıtlı işlemlerin doğruluğu onaylanmış sayılır. İnceleme heyeti; sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin yapılıp yapılmadığını, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlem Listelerindeki açıklama ve hükümler ile tıp etiğine uygunluğunu inceler, işlemleri yerindelik, nitelik ve nicelik yönünden değerlendirir. Her ek ödeme dönemi için ilgili personelin birim performans katsayılarının tespitine ilişkin tüm işlemleri yürütür. Tıbbi işlemlerle ilgili itiraz ve şikâyetleri inceler ve karara bağlar. İlgili dönem için yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucunda hazırlayacağı raporu döner sermaye komisyonu toplantısı öncesinde başhekime, Koordinatör Başhekimlerce oluşturulan İnceleme Heyetleri ise Koordinatör Başhekime sunar. İnceleme heyeti tarafından, sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin açıklamalar kısmında yer alan hükümlere açıkça uygun olmadığının tespit edildiği durumlarda, söz konusu işlemlere ait puanlar heyet tarafından iptal edilir. Bu husus haricinde tabiplerce gerçekleştirildiği bildirilen tıbbi işlemlerle ilgili olarak inceleme heyeti tarafından herhangi bir düzenleme yapılamaz. Başhekim; inceleme heyeti çalışmalarının takibinden ve inceleme heyeti raporlarının gereğinin uygulanmasından sorumludur, inceleme heyeti kararlarına istinaden ek ödemeye esas olacak işlemleri sonuçlandırarak kesin karara bağlar, önceki ek ödeme dönemleri için de inceleme yaptırabilir. Gerekli hallerde İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde de inceleme heyeti oluşturulabilir. Aynı ödeme dönemi için İl Sağlık Müdürlüğü bünyesindeki inceleme heyeti tarafından değerlendirme yapılması halinde bu değerlendirme sonuçları esas alınır.'' kuralına; (ı) bendinde, ''25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca haftada bir gün izinli sayılan yönetim kurulu üyeleri, izinli sayıldığı bu günlerde sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak değerlendirilir.'' kuralına yer verilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleme Kanunu'nun ''Sendika üyelerinin ve yöneticilerinin güvencesi'' başlıklı 18. maddesinin dördüncü fıkrasında, ''Sendika veya konfederasyonu ilk genel kurula kadar sevk ve idare edecek yönetim kurulu üyeleri, genel kurulda yönetim kuruluna seçilenler ile sendika şube yönetim kurulu üyeleri seçildikleri tarihten itibaren durumlarını en geç otuz gün içinde kurumlarına yazılı olarak bildirirler. Söz konusu yöneticiler (…) sendika tüzüğünde belirtilen hükümlere göre, ayrıca yazılı talepte bulunmaları halinde bu görevleri süresince aylıksız izine ayrılırlar. Talepte bulunmayanlar ise kurumlarındaki görevlerine devam ederler. İzine ayrılmayan yönetim kurulu üyeleri haftada bir gün kurumlarından izinli sayılırlar. (Ek cümle: 4/4/2012-6289/13 md.) Sendika yönetim kurulu üyelerinin, bu fıkrada belirtilen haklardan yararlanabilmesi için bağlı bulundukları sendikanın şube kurulması için öngörülen üye sayısına ulaşması, konfederasyon yönetim kurulu üyelerinin bu fıkrada belirtilen haklardan yararlanabilmesi için ise konfederasyona bağlı sendikaların toplam üye sayısının genel kurullarını delegelerle yapabilecek sendika üye sayısına ulaşması gerekir.'' hükmüne; 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nun ''Oda Yönetim Kurulunun toplantıları'' başlıklı 12. maddesinin son fıkrasında, ''Yönetim Kurulu üyelerine, toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verilir.
'' kuralına; ''Birlik Merkez Yönetim Kurulunun toplantıları'' başlıklı 27. maddesinin son fıkrasında, ''Merkez Yönetim Kurulu üyelerine, toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin ''Hizmet puanının hesaplanması'' başlıklı 11. maddesinde, mesai içi, mesai dışı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri hizmet puanlarının, 9. ve 10. maddesine göre hesaplanan ilgili ham puanların, hizmet verimlilik katsayısı ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı ile çarpılarak hesaplanacağı belirtilmiş olup, hizmet puanı hesabında; ham puan ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı yanında hizmet verimlilik katsayısı da çarpan olarak yer almıştır.
Hizmet verimlilik katsayısının ise, sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen (0,9) ile (1,1) arasındaki katsayıyı ifade ettiği, Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısının (1) olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, maddede belirtilen unsurlar esas alınarak, Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüş, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısı, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edilmiş olup, katsayısının hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağı belirlenmiştir.
Sağlık sisteminin temel unsurunu insan sağlığı oluşturduğundan, doğru zamanda doğru neticenin alınması önem arz etmekte olup, bu amaca ulaşılması açısından idarenin Kanun'la verilen yetki uyarınca hukuka aykırılık teşkil etmeyecek şekilde düzenleme yapabileceği sabittir.
Yönetmelik maddesi uyarınca; döner sermaye dağıtımında esas alınacak kriter olarak, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklerin dikkate alınması, sistemin sağlıklı bir şekilde işlemesine katkı sunacak olup, dolayısıyla hem emek ve zaman hem de maliyet bakımından tasarruf sağlayacaktır. Öte yandan, davacının iddiasının aksine, hasta memnuniyetinin de bir ölçüt olarak alınmasının, hekim hasta arasındaki ilişkinin bütünselleşmesine yol açıp, hastanın kendisini değersiz hissetmesi algısına son vereceği, böylece bireylerin memnuniyet derecesinin belirlenmesiyle, sağlık hizmetlerinde aktif rol almalarının sağlanacağı açıktır.
Bu nedenle, madde kapsamında yer alan kriterlerin ek ödeme hesabında dikkate alınması, ayrıca konunun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle, bu konudaki ayrıntıların usul ve esaslarla düzenleneceğine ilişkin Yönetmelik maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ff) alt bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmelikte sağlık tesisi, üniversiteler ile birlikte kullanılan hastaneler de dahil olmak üzere ikinci ve üçüncü basamak sağlık hizmeti veren kurumlar şeklinde; sağlık tesisi kalite katsayısı ise, Bakanlık tarafından yayımlanan usul ve esaslara göre hesaplanan ve sağlık tesislerinde dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılacak olan (0) ile (1) arasında değişen katsayı şeklinde tanımlanmıştır.
Sağlık hizmetlerinde kalite, verimlilik, etkililik, hasta memnuniyeti, çalışanların finansal açıdan teşviki ve memnuniyeti ile sistemin performansının izlenip değerlendirilmesine yönelik düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamakta olup, dağıtılacak döner sermaye tutarının belirlenmesinde kullanılmak üzere sağlık tesisi kalite katsayısının dikkate alınması, ek ödeme sistemine aykırılık oluşturmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan ''Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir.’’ ibaresi yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin 5. maddesinde; sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar belirtilmiş olup; ek ödemenin, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebileceği, sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/05/1983 tarih ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 18. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabileceği, bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirlerinin hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamayacağı düzenlenmiştir.
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmekte olup, madde metnindeki "Personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, her ne kadar 21/02/2013 tarih ve 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, personele yapılacak ek ödemenin belirlenmesinde "hizmete katkı"nın esas olduğu açıktır.
Nitekim, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' kuralı ile yıllık izin, mazeret izni, doğum izni, şua izni gibi sebeplerle hizmete fiilen katkı sağlamayan personele 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 9. maddesi uyarınca, kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı için belirlenmiş olan ek ödeme net tutarında ek ödeme yapılarak, personelin çalışmadığı dönemde de ek ödeme alabilmesi sağlandığından, Yönetmeliğin iptali istenilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemleri incelemek amacıyla her bir sağlık tesisinde inceleme heyeti oluşturulacağı, başhekimce inceleme heyeti üyelerinin hangi niteliklere sahip tabip veya diş tabipleri arasından seçileceği, heyetin üye sayısı ve görev süresine yer verilerek, ne şekilde karar alınacağı, heyetin hangi görevlerde bulunacağı, hangi yetkilere sahip olunduğuna ilişkin hususlar düzenlenmiştir.
Yönetmelik uyarınca, tabiplerin, ilgili dönemde gerçekleştirdikleri tıbbi işlemlerin doğruluğunu, Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlem Listelerindeki açıklama ve hükümlere uygunluğunu sağlık tesisinin bilgi yönetim sistemi üzerinden düzenli olarak kontrol etmekle yükümlü olduğu belirtildiğinden, inceleme heyetinin, sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin yapılıp yapılmadığı, yine işlemlerin Tıbbi İşlemler Listelerindeki açıklama ve hükümler ile tıp etiğine uygunluğunu inceleyerek, yerindelik, nitelik ve nicelik yönünden değerlendireceği, her ek ödeme dönemi için ilgili personelin birim performans katsayılarının tespitine ilişkin tüm işlemleri yürüteceği, tıbbi işlemlerle ilgili itiraz ve şikayetleri inceleyerek karara bağlayacağı şeklinde görevlerinin sayıldığı, ayrıca sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin açıklamalar kısmında yer alan hükümlere uygun olmadığının açıkça tespit edildiği durumlarda, söz konusu işlemlere ait puanların heyet tarafından iptal edilmesi yönünde yetkilendirildiği görülmektedir.
Bu durumda, inceleme heyeti üyelerinin kimlerden oluşacağı, üyelerin atanma biçimleri, görev süreleri, heyette kararların ne şekilde alınacağı hususlarının açıklanarak, heyetin çalışma usul ve esaslarının Yönetmelik kapsamında objektif kurallarla belirlendiği açık olup, heyetin görev tanımı incelendiğinde de; ilgili mevzuata açıkça aykırılık teşkil eden tıbbi işlemler yönünden, söz konusu işlemlere ait puanların iptali dışında bir yetkinin verilmediği görüldüğünden, davacı tarafın iddiasının aksine, yetki aşımı gibi bir durum da söz konusu değildir.
Bunun yanında ek ödemenin teknik niteliği de dikkate alındığında, tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin doğruluğunun, ilgili mevzuata uygunluğunun, heyetçe bir üst denetim mekanizması şeklinde incelenmesinin, sistemin sağlıklı bir şekilde işlemesi için önem arz ettiği açıktır.
Bu nedenle, döner sermaye ek ödeme tutarının, objektif ve hakkaniyetli dağıtımı açısından gerekli olan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendindeki eksik düzenleme yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde; 25/06/2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca haftada bir gün izinli sayılan yönetim kurulu üyelerinin, izinli sayıldığı bu günlerde sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
Anayasa'nın “Sendika Kurma Hakkı” başlıklı 51. maddesinde, kamu görevlilerinin sendika kurma hakkı güvence altına alınmış; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Sendika üyelerinin ve yöneticilerinin güvencesi” başlığını taşıyan 18. maddesinde ise, kamu görevlilerinin, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların 4688 sayılı Kanun'da belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamayacağı ve görevlerine son verilemeyeceği, kamu işvereninin, kamu görevlileri arasında sendika üyesi olmaları veya olmamaları nedeniyle bir ayırım yapamayacağı, sendika veya konfederasyonu ilk genel kurula kadar sevk ve idare edecek yönetim kurulu üyeleri ile genel kurulda yönetim kuruluna seçilenlerin ve sendika şube yönetim kurulu üyelerinin seçildikleri tarihten itibaren durumlarını en geç otuz gün içinde kurumlarına yazılı olarak bildirecekleri, söz konusu yöneticilerin sendika tüzüğünde belirtilen hükümlere göre, ayrıca yazılı talepte bulunmaları halinde bu görevleri süresince aylıksız izine ayrılacakları, talepte bulunmayanların ise kurumlarındaki görevlerine devam edecekleri, izine ayrılmayan yönetim kurulu üyelerinin haftada bir gün kurumlarından izinli sayılacakları belirtilmiştir.
Ek ödemenin, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece ödenebildiği, sağlık tesisinde fiilen çalışan tabip sınıfı personelden girişimsel işlemi bulunanların kendi tabip muayene ve girişimsel işlem puanı üzerinden, diğer personelin ise sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden ek ödeme aldığı halde sendika izni kapsamında haftada bir gün izinli sayılan personel çalışmış kabul edilmek suretiyle ek ödemeden mahrum kalmamaları için sağlık tesisi puanı üzerinden ek ödeme yapılabileceğinin düzenlendiği, böylece tabip sınıfı personele sendika izni kapsamında görevlendirilmesi halinde girişimsel işlem puanı elde etmesine gerek kalmaksızın sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden ek ödeme yapılması yönünde söz konusu personel lehine bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, sendika temsilcilerinin, 4688 sayılı Kanun’daki özel düzenlemeyle, işyerinden haftada bir gün izinli sayılmalarına rağmen, 3224 sayılı Kanun’da oda yönetim kurulu üyeleri ile merkez yönetim kurulu üyeleri bakımından böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, sadece toplantılara katıldıkları süreler için çalıştıkları kurumca izin verileceğinin belirlendiği, dolayısıyla haftada bir gün Kanun hükmü ile izinli sayılmak ile toplantılara katıldıkları süreler için kurumunca izinli sayılma aynı mahiyette olmadığından, dava konusu Yönetmelik maddesinde eksik düzenleme nedeniyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.