Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3562 E. , 2021/272 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3562
Karar No:2021/272
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
… Proje ve Uygulama A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF(DAVACI) : … İşletmeleri (… )
Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İETT Genel Müdürlüğü Satın Alma Daire Başkanlığı'nca 16/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "9.000.000 km Şehiriçi Toplu Taşıma" ihalesinin dokümanına yönelik olarak davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen anılan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-891 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu Kurul kararı iki farklı gerekçeye (ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı ve de benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı) dayalı olarak tesis edildiğinden her bir gerekçe yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmasının gerektiği;
1-İhale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan değerlendirmede; söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların idareye ait olduğu ve bu araçların Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı, söz konusu hizmetlerin tamamı bakımından kilometre bazında teklif alındığının görüldüğü;
Bu durumda, ihale konusu işin idareye ait 107 adet … marka … model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu ve söz konusu işin gereği gibi ifa edilebilmesi için yeterli sayıda personel istihdamının sağlanması, araçların her daim hizmete hazır olabilecek şekilde bakım onarımı ile temizlik işlerinin yapılması ve akaryakıt ikmalinin sağlanması gerektiği, bu yönüyle söz konusu hizmetlerin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve zikredilen hizmetlerden birinin eksik kalması hâlinde toplu taşıma hizmetinin hiç yahut gereği gibi ifa edilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden, ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu, söz konusu iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ve bu durumun kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile hizmetin gereği gibi ifasına yönelik olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
2-Benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan değerlendirmede ise; idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği, bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında idareye ait 107 Adet … marka … model araç ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılmasının planlandığı, olayda, idarece benzer işin her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti ve/veya otobüs üretimi ve satışı şeklinde belirlendiğinin görüldüğü;
Bu durumda, ihale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği, öte yandan, araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesinin de ihalenin esaslı bir unsurunu teşkil ettiği görüldüğünden, benzer iş tanımının (b) maddesinin de ihalenin konusuyla uyumlu olduğu, ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak şekilde belirlendiği, netice itibarıyla idarece, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, davalı idarece, benzer işe ilişkin ikinci bendin de, mal alımına konu edilebilecek iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalesinde sunulmasını öngördüğü ve bu hâliyle mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de, otobüs üretimi ve satışı işinin satış sonrası hizmetleri dikkate alındığında yedek parça, yol yardım, bakım ve onarım gibi hizmetleri de bünyesinde barındırdığı, ihale konusu işin esaslı unsurlarından olan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesi işlerini kapsadığı ve ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak şekilde belirlendiği anlaşıldığından, bu iddiaya da itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale konusu işin esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 107 adet … marka … model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ihale edilebileceği, bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan, itirazen şikâyet başvurusu sahibinin “ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu” iddiasına yönelik olarak ise, ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia hakkında ilave bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olduğu, bir başka ifadeyle anılan benzer iş tanımının ihale konusu iş kapsamında yer alan unsurlardan (esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri) herhangi birini veya birkaçını içermeyecek şekilde düzenlenmemiş olduğu, ihale konusu işle birebir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin ihalelerde sunulabileceği açık olmakla birlikte, benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olacak şekilde düzenlenmiş olmasının ihale mevzuatı kurallarına uygun olmadığı gibi benzer iş düzenlemesinin özüne de uygun olmadığı, bu çerçevede, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği, İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan diğer benzer iş tanımının ise “Otobüs üretimi ve satışı” şeklinde yapılmış olduğu, ihale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan “otobüs üretimi ve satışı”na ilişkin bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte bir belirleme olduğu, bu hâliyle bir hizmet alımı ihalesi olan başvuru konusu ihaleye, mal alımlarına ilişkin iş deneyim belgesi sunulması sonucunu doğurabileceği ileri sürülmektedir.
Müdahil tarafından, dava konusu ihalede aralarında doğal bağlantı bulunmayan mal ve hizmet alımı ihaleleri birlikte yapılarak 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki temel ilkelere aykırı davranıldığı, ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, benzer iş tanımının ihalede rekabeti daraltıcı ve katılımı engelleyici olduğu, somut olayda toplu taşıma hizmeti ihalesinin bulunmadığı, yaklaşık maliyet içerisinde farklı KDV tutarlarına ait girdilerin bulunduğu, tamamı için %18 üzerinden yüklenicilere ödeme yapılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği, davacının toplamda 11 garajı olduğu, yalnızca 3 garajında bu yöntemle ihale yapılmasının çelişkili olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesine ilişkin olarak, söz konusu hizmetleri yapacak gerçek ve tüzel kişilerin sürücülerin sevk ve idaresini, araçların arıza, hasar, periyodik bakım - onarım, araçları servise hazır hâle getirme, garaj içi işlemler, yol yardımı gibi konuları bir bütün hâlinde yapmış olması ve bu konuda tecrübe ve uzmanlık sahibi olması, dolayısıyla ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük, personel ve organizasyon gerekli bakımından benzer özellik taşımasının gerektiği; İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesine ilişkin olarak, 2011 yılından itibaren bütün otobüs filosunun yenilendiği, beş yıl bakım ve işletme garantili 1800 adet otobüs satın alındığı, beş yıllık garanti süresince otobüslerin bakım, onarım, ikmal, temizlik, manevra, tesellüm, yol yardımı gibi hizmetlerinin tamamının ülkemizin başlıca otobüs firmaları tarafından karşılandığı, otobüs üreticisi veya satıcılarının satış sonrası hizmetlerden bakımı, onarımı, yedek parça değişimi, manevra, temizlik, yol yardımı gibi hizmetlerinin ihale konusu iş ile benzerlikleri gözetilerek otobüs üretim ve satışının benzer iş olarak belirlendiği, böylece rekabet ilkesinin daraltılmadığı aksine genişletildiği; ihaleye çıkılan mal ve hizmet alımları arasında doğal bağlantı bulunduğuna ilişkin olarak, otobüslerin işletilmesi hizmetinin doğal olarak bünyesinde otobüslerin periyodik bakım-onarımını, tüketecekleri akaryakıtı ve otobüsleri kullanacak sürücüleri barındırdığı, hâl böyle iken hizmetin ana unsurunu oluşturan öğeler arasında doğal bir bağlantının bulunduğu, aksi düşünüldüğünde, 4 ayrı ihale yapılması hâlinde kamu kaynağının etkin ve verimli kullanılmamasına neden olacağı, ayrıca ihalelerde yapılacak olan gecikmelerin toplu taşıma kamu hizmetinin aksamasına neden olacağı, ayrıca müdahil tarafından davacıya ait diğer garajlarda hizmet alımı ihalesi yapılmadığı, uygulamalarda çelişkili olduğu iddia edilmişse de, görev ve yetkisi çerçevesinde hareket edilerek işletme/işlettirme usulünde yeni modellerin benimsenebileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Müdahil tarafından Mahkeme kararının temyiz edilmemiş sayılmasına, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile kısmen kabulüne karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması hâlinde, kararı veren merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi takdirde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirileceği, verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili merciin kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar vereceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahil vekili tarafından 19/10/2020 tarihinde … İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunulduğu, ancak temyiz harç ve posta giderinin ödenmediği, … İdare Mahkemesi'nin 23/10/2020 tarihli yazısı ile, temyiz isteminin işleme konulabilmesi için temyiz harç ve posta ücreti eksikliğinin 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca yazının tebliğinden itibaren 7 gün içinde tamamlanması, aksi hâlde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceğinin belirtildiği, bu yazının 26/10/2020 tarihinde davacı şirket vekilinin "Uets" adresine tebliğ edildiği ve 31/10/2020 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, buna karşın verilen 7 günlük süre içinde söz konusu eksikliğin giderilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, müdahil … Proje ve Uygulama A.Ş. tarafından, Mahkeme kararının 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı Kamu İhale Kurumu'nun temyiz istemine gelince;
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Dava konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanına yönelik olarak müdahil … Proje ve Uygulama A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddine karar verildiği, bunun üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuru üzerine "ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı; İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti” şeklinde yapılmış olduğu, ihale konusu işle birebir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin ihalelerde sunulabileceği açık olmakla birlikte, benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olacak şekilde düzenlenmiş olmasının ihale mevzuatı kurallarına uygun düşmediği gibi benzer iş düzenlemesinin özüne de uygun düşmediği, bu çerçevede, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği; ihale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan “otobüs üretimi ve satışı”na ilişkin bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte bir belirleme olduğu ve bu hâliyle bir hizmet alımı ihalesi olan başvuru konusu ihaleye, mal alımlarına ilişkin iş deneyim belgesi sunulması sonucunu doğurabileceği, bu itibarla İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımının da ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği; sonuç olarak, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğunun tespit edildiği" gerekçeleriyle dava konusu Kurul kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; … ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir. ” kuralı yer almaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.6. maddesinde, “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği "d" bendinde tanımlı) hizmeti,
b- Otobüs üretimi ve satışı
Yukarıda (a) ve (b) maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1. maddesinde, “1.1. İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 107 Adet … marka … model araç ile Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.
1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.
1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt ve her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının "ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı" yönünden dava konusu işlemin iptaline dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının "benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı" yönünden dava konusu işlemin iptaline dair kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarenin, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilebilmesinin temel şartının ise ihaleye katılımı artıracak tedbirlerin alınmasıyla olacağı, dolayısıyla idari şartnamede belirlenecek benzer işin ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak nitelikte belirlenmesinin gerektiği, özellikle ihale konusu işin farklı uzmanlık alanlarına ilişkin olması hâlinde benzer işin ihale konusu işle birebir aynı şekilde belirlenmesinin, ihalelerde benzer iş belirlenmesi ile öngörülen amaca aykırılık teşkil edebileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ihale konusu işle birebir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin ihale dokümanında buna yönelik düzenleme olmasa dahi sunulabileceği tabiîdir.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde, “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti”nin benzer iş olarak tanımlandığı, ihale konusu işin, esas olarak akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım-onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 107 adet … marka … model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, bu bakımdan, 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının neredeyse ihale konusu işle birebir aynı olarak belirlendiği ve söz konusu benzer iş tanımının ihale konusu iş kapsamında yer alan unsurlardan herhangi birini veya bir kaçını içermeyecek şekilde düzenlenmemiş olduğu anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımı, ihaleye katılımı artırarak rekabeti sağlayıcı nitelikte belirlenmemiştir.
İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde, “Otobüs üretimi ve satışı”nın benzer iş olarak tanımlandığı, bu kapsamdaki bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte olduğu, dava konusu ihalenin ise bir hizmet alımı ihalesi olduğu, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik gösteren işlerden olmadığı açıktır.
Bu bağlamda, İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımı da hukuka uygun olarak belirlenmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının "benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı"na yönelik kısmında hukuka aykırılık, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Müdahil tarafından … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının TEMYİZ EDİLMEMİŞ SAYILMASINA oybirliğiyle,
2. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
3. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının "ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı" yönünden dava konusu işlemin iptaline dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
4. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
5. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının "benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı" yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
6. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
7. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan … -TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan … -TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine;
10. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan … -TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
11. Kullanılmayan … -TL ilk derece yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
12. Kullanılmayan … -TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
13. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflar ile müdahile ayrı ayrı iadesine,
14. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
15. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/01/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, İETT Genel Müdürlüğü Satın Alma Daire Başkanlığı'nca 16/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "9.000.000 km Şehiriçi Toplu Taşıma" ihalesinin dokümanına yönelik olarak davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen anılan ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararının iptali için açılan davada Mahkemece dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu kararın temyizi üzerine işbu dosyada verilen kararın "onanması" kısmına katılmakla birlikte, "bozma-ret" kısmına katılmıyorum. Şöyle ki:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca, idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında idareye ait 107 adet … marka … model otobüs ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen güzergahlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde benzer işin "her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti" şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
İhale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, hizmetin verileceği İstanbul şehrinin büyüklüğü, sosyal ve ekonomik durumu göz önüne alındığında, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından herhangi bir toplu taşıma hizmetinden farklılık gösterdiği anlaşıldığından, benzer işin bu şekilde belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği de görülmektedir.
Uyuşmazlığın, İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde benzer işin "Otobüs üretimi ve satışı" şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
Her ne kadar, ihale konusu işle benzeşmese de, söz konusu işin ihalede rekabeti artıracak şekilde belirlendiği, ihalede teklif vermeyi engellemediği, ayrıca söz konusu benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sunarak ihaleye katılan herhangi bir istekli olmadığı da göz önüne alındığında, İdari Şartname'de söz konusu benzer işin yer almasının ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, benzer işe ilişkin doküman kurallarının ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından, bu kısımlar yönünden de Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile kararın "bozma-ret"e ilişkin kısmına katılmıyorum.